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信息产业部408号文涉嫌行政性限制竞争

王春晖

2006年10月27日信息产业部给中国移动通信集团公司下发了一份《关于要求中国移动通信集团公司加强经营管理自觉检查纠正违规经营行为的通知》（信部电函[2006]408号；下称：408号文），该408号文称：“近期部接到不少材料，反映你公司存在违规经营问题，你公司对此应高度重视，切实加强管理，自觉检查纠正违规经营行为。”408号文明确要求，中国移动通信公司不得建设和经营有线接入网、用户驻地网等相关业务。笔者对此有不同看法，认为408号文涉嫌行政限制竞争，并愿意与电信监管部门和运营商进行商讨。
一、408号文的行政法律程序有待商议
408号中的关于“近期部接到不少材料，反映你公司存在违规经营问题”的描述有失严谨。作为中央通信监管部门只是接到反映，没有说明反映情况的当事人是谁，也没陈述是违反了何种规定（法律、法规还是规章），更没有进行实地调查和取证就认定是违规经营，并要求进行纠正，有些欠妥。按照信息产业部自己颁发的《通信行政处罚程序规定》第19条的规定，通信主管部门应当对案件进行全面、客观、公正地调查，收集证据；必要时依照法律、法规和规章的规定，可以进行检查。我国《行政处罚法》第3条也规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。由此可见，电信运营商是否存在违规，应当按照法律、法规和规章的规定进行检查，没有违反法律、法规和规章规定的，不能认定是“违规”，退一步讲，即使存在违规经营的情形也应该依法按照行政执法程序处理，不能以行政发文的形式代替法律程序。
二、408号文所称的“用户驻地网属固定电信网络与设施”的认定缺乏有效的依据
408号文件称，用户驻地网属固定电信网络与设施，要求中国移动集团公司不得经营。对此，笔者也有不同看法。按照信息产业部颁布的《电信业务分类目录》的规定，我国的基础电信业务费为两类，即第一类基础电信业务和第二类基础电信业务。其中，“固定通信业务”属于第一类基础电信业务，具体包括：固定网本地电话业务、固定网国内长途电话业务、固定网国际长途电话业务、IP电话业务、国际通信设施服务业务。事实上，408号文所称的“用户驻地网业务”属于《电信业务分类目录》规定的第二类基础电信业务中的（五）网络接入业务，主要指以有线或无线方式，利用与公众网相连的用户驻地网（CPN）相关网络设施提供的网络接入业务。 应该明确，驻地网本身的接入除了以有线的方式外，还可以以无线的方式接入。另外，按照2001年5月10日信息产业部发布的《公用电信网间互联管理规定》的界定，固定本地电话网、国内长途电话网、国际电话网、IP电话网、陆地蜂窝移动通信网、卫星移动通信网都属于公用电信网。 也就是讲，各基础电信运营商为大众提供电信服务而建设的电信网，均可称为公众电信网。《电信业务分类目录》中界定的用户驻地网服务，所指的利用与公众网相连的用户驻地网（CPN）相关网络设施提供的网络接入业务，并没有明确是属于固定电信网络与设施提供的服务。很明显，408号文中所称的“用户驻地网属固定电信网络与设施”的认定缺乏有效的依据。
特别应当强调的是，按照《物权法》的规定，用户驻地网属于小区或商业用房建筑物的附属设施，其物权属于业主共有，其接入权当然是业主说了算，任何个人和组织均无权干涉。如果行政机关利用行政权力干预用户驻地网的接入，是典型的行政限制竞争行为，必须依法加以规制。笔者注意到，2007年1月15日，信息产业部与建设部联合下发了《关于进一步规范住宅小区及商住楼通信管线及通信设施建设的通知》（以下称：《两部委通知》），要求减少不必要的重复建设，维护用户自由选择电信业务的权利，保障电信业务平等接入。《两部委通知》特别规定：“住宅小区及商住楼应同步建设建筑规划用地红线内的通信管道和楼内通信暗管、暗线，建设并预留用于安装通信线路配线设备的集中配线交接间，所需投资一并纳入住宅小区建设项目概算，并作为项目配套设施统一移交。” 可见，《两部委通知》的核心内容有两个：一是明确禁止电信业务的驻地网垄断行为，维护用户的自由选择权；二是明确了规划红线内的通信设施是房产建设项目的配套设施，属于业主共有。《物权法》第六章专门设置了“业主的建筑物区分所有权”，其中第70条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。” 每个运营商都必须认识到，驻地网的建设必须纳入住宅小区建设项目概算，并作为项目的配套设施，属于建筑物的附属设施，其物权当然属于业主的共有财产。
至于《电信分类目录》中描述的：“用户驻地网业务经营者必须自己组建用户驻地网，并可以开展驻地网内网络元素出租或出售业务。”笔者对此也有不同看法，既然用户驻地网属于小区及商住楼规划红线内的附属设施，按照《物权法》的第76条的规定，制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约以及改建、重建建筑物及其附属设施均由业主共同决定。其中制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意；改建、重建建筑物及其附属设施应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。显然，《电信分类目录》中“用户驻地网业务经营者”当然应该是业主；规划红线内的用户驻地网设施属房产建设项目的配套设施，理所当然地应当由开发商承担；电信运营商与开发商签署的驻地网建设合同，其资产不能适用“谁投资、谁受益”的原则，其资产属于业主共有。所以，用户驻地网的接入应当由小区业主自主选择，任何单位和个人均不得采取不正当的手段进行垄断。在此，笔者建议信息产业部修改《电信分类目录》第二类基础电信业务（五）网络接入业务中有关“用户驻地网业务经营者必须自己组建用户驻地网”的描述。

三、408号文称所称中国移动“不规范提供终端固定的移动公用电话业务”有失严谨
408号文称：中国移动“不规范提供终端固定的移动公用电话业务”。这一说法有待商讨，笔者不仅要问，什么是“不规范的提供终端固定的移动公用电话业务”？那么，规范的终端固定的移动公用电话业务又是如何才能提供？这些又都有什么标准和依据？究竟什么是规范的，什么又是不规范的，作为中央电信监管部门必须加以准确的描述。
四、部分固网运营商利用408号文实施商业诋毁应当引起重视
在408号出台后，一些固网运营商在用户驻地小区到处张贴408号文，并向用户宣称中国移动不能经营408号文所禁止的内容，有的地区固网运营商还将移动运营商铺设的光缆截断（有些光缆已经投入使用）。这些行为不但给中国移动的声誉造成了一定程度的损害，限制了驻地用户的选择权，也限制了电信市场的有效竞争；同时，也违反《反不正当竞争法》，有的行为（如缆截已经投入使用的光缆）已经触犯《刑法》的有关规定。按照行政法的一般原理，行政行为的发生有两大类，即依申请发生的行政行为和依职权发生的行政行为。但是，两者相比较，以职权发生的行政行为往往更容易造成侵权。因此，依职权发生的行政行为必须强调其行为的准确性。 实际上，408号文件不但没有促进有效竞争，反而已经引发了一些社会负面效益，主要体现在侵蚀了用户对移动运营商的信任心理，降低了客户与移动运营商之间的信任感；加大了移动运营商与固定运营商之间的矛盾。同时，也给地方通信行政机关的行政执法增加了难度。
五、监管部门运用行政权力应当注重公平性
笔者注意到，在最新的《电信业务分类目录》中，中国电信和中国网通经营的“小灵通”无线市话业务既没有出现在蜂窝移动通信业务的范围以内，也没有出现在固定网通信业务的范围以内，属于典型的违规经营。但至今没有看到中央信息产业主管部门和省、自治区、直辖市的通信行政管理部门采取任何行政行为加以禁止和处罚。电信监管机关对不同的电信运营商经营的业务采取差别管制，限制一方经营法律并未禁止的电信业务，而对另几方违规经营的业务采取默认的行为，有悖于《电信条例》中规定的“破除垄断、鼓励竞争、促进发展和公开、公平、公正” 的电信监管原则。笔者认为，电信监管部门依职权发生的行政行为一定要追求行为的准确性和公正性，否侧，监管部门就会失去其权威性。
笔者建议，政府有关部门应当尽快研究电信业的全业务经营模式，因为无论是固话市场还是移动电话市场，“双寡头”都不利于竞争。而实行全业务经营，不但能避免“双寡头”的不足，而且可以推进公平有效的竞争局面的形成。从世界电信业发展趋势来看，全业务经营已大势所趋，是电信业公平有效竞争的落脚点，是电信运营商释放风险的最有效办法。道理很简单，电信运营商经营的业务越多、越全面，它所面对的市场规模也就越大，运营风险也就越低。当某一类业务出现衰退时，全业务运营商就可以将其经营重心转移至其他业务，创造新的利润增长点，从而保证企业的长期稳定发展。


论宪法原则

秦前红


一、宪法原则的概念与特征
“原则”一词在汉语中的含义 是指说话或行事所依据的法则或标准。在英文中与之对应的词是"Principle"，意指一种普遍的真理或行为的基本准则1。在法学中，“原则是指构成法律规则和法律学说基础和本源的综合性、稳定性的原理和准则。”2或者说“是可以作为众多法律规则之基础的综合性、稳定性原理或准则。”3认为法律规范包括法律原则在内，或者提出原则与规则是对法律规范逻辑的划分，这是西方学者首次阐明的。美国法学家德沃金曾对法律原则和法律规范之间的不同作了明确地阐述。他认为：“当法学家们理解或者争论关于法律上的权利和义务的问题的时候，特别是在疑难案件中，当我们与这些概念有关的问题看起来极其尖锐时，他们使用的不是作为规则发挥作用的标准，而是作为原则、政策和其它各种准则而发挥作用的标准。”4
什么是宪法原则，或者宪法的原则有那些？传统的宪法学较少论及作为宪法学基本范畴的宪法原则的内涵及性质，而过多局限于对宪法原则内容的列举。如杰罗姆·巴伦、托马斯在其所著《美国宪法概论》中将美国宪政原则分为两个大的方面，即权利分立与制衡、限权政府与保障人权。5A·W·布莱德赖和K·D·爱汶在他们合着的《宪法和行政法》一书的第一章，专门探讨了宪法的一般原则，包括君主立宪原则、议会至上原则、权力分立和制衡原则、法治原则、责任政府等。美国学者加里·沃塞曼在《美国政治基础》一书中也列举了分权与制衡、联邦制、有限政府和司法审查四项原则，但他们并没有阐明什么是宪法的原则以及宪法原则有什么功用等问题。早期国内宪法学者的论着在探讨宪法原则问题时，也只限于对宪法原则的列举，如许崇德教授主编的《中国宪法》一书就将宪法原则列举为人民主权原则、基本人权原则、法治原则、三权分立原则和议行合一原则等，对与宪法原则性质和作用有关的问题概无涉及。稍后由张庆福教授主编的《宪法学基本理论》似乎也存在同样的缺憾。同时值得注意的一个现象是建国以后所出版的一批比较宪法学的著作，要么避免对宪法原则进行比较，6要么仅对具体的宪法原则进行比较，而对宪法原则的生成机理、作用功能、内涵特征等避而不谈。7近年来，国内宪法学者日益关注对宪法原则的基本理论探讨，并形成了几种有代表性的主张。有的主张宪法基本原则是"宪法学对某一类型的宪法所反映的指导思想、民主制度的特点和作用的概括"以及"某一宪法典或宪制性文件本身所确定的制定、解释和实施该特定宪法的制导方针。" 8有的主张宪法基本原则是"人们在制定和实施宪法过程中必须遵循的最基本的准则，是贯穿立宪和行宪的基本精神。"9有的主张宪法基本原则是"立宪者设计宪法规范时的具体思路和基本规则，它隐藏于宪法规范的字里行间，贯穿设计的始终，是宪法规范的骨架；同时，宪法原则又是宪法的民主价值和民主功能的具体化法则，体现着宪法的价值要求和基本精神，突出地反映着宪法的本质。"10有的主张宪法原则应该是决定"形式宪法"形式和内容的基本价值准则，宪法原则的功能在于"反对特权现象。"11
我们认为宪法原则是体现宪法应然价值取向、统合宪法规则并指导全部行宪过程的依据和准则。12
宪法原则一般具有以下几个特征：
第一，普遍性。从比较宪法学的角度而言，宪法原则的普遍性既指在全球化的过程中，人们为共享人类的法律文化成果，追求文明的共同进步，必须遵守一些具有普适意义的宪治准则，又指它要贯穿于宪政的全过程，是立宪、行宪和护宪都必须遵循的准则。
第二，自享性。宪法原则必须是“宪法”本身所特有的原则，而不是其它法律或政治文件的原则，也不能是某一宪法制度或宪政过程的原则。
第三，终极性。宪法原则是宪法价值的最高体现，也是宪法权威的本源所在。它是判断一切政治行为和普通法律性文件是否合法的最高依据，更是正义的最高尺度。
第四，抽象性。宪法原则是人们对各种宪政现象和宪政实践的形而上的归纳和抽象，它大多蕴含于宪法规范之中，只有少数宪法原则由宪法规范直接予以确认。
依照上述关于宪法原则的界定，本章将主要研究基本人权原则、人民主权原则、法治原则和权力制约原则等四项原则。
二、宪法原则的作用和功能
从语义学的角度而言，“作用”和“功能”两个语词具有显明的意义界分，但从宪政系统论的视角来看，宪法原则的功能和作用不过是宪法原则影响的静态和动态两个层面的体现，因此，为了准确地把握宪法原则的有效性，有必要统一地叙说宪法原则的作用和功能问题。
第一，整合宪法规范和宪法制度。宪法规范是由规则、原则、国策、概念和程序性、技术性规定构成的。13其中宪法原则是宪法规范的核心，是保证宪法规范的内容逻辑统一的关键性要素。同时，由于立宪者主观认识能力的局限性和语言符号天然具有的模糊性，也由于法律规范和社会现实之间永恒的紧张关系等等。这些因素必然会造成不同的宪法规范和宪法制度之间的不和谐甚至冲突，为了解决这种矛盾，只有依靠宪法原则的最高性特征，才能将众多的宪法规范和宪法制度统合成具有内在逻辑关联的统一体。
第二，指引全部宪政过程。宪治的实现既依赖于宪法原则所集中体现的宪法精神得以在具体宪法规则的创制中合理具体化，又依赖于在具体宪法规则和普通法律规则所未能覆载的领域也能实现宪法原则所代表的正义。因此，我们不但要运用宪法原则来弥补宪法规则存在的漏洞，还要以宪法原则来指导宪法的解释，提高宪法规则的普适性和可操作性，更要以宪法原则的抽象性来克服法律规则的僵化性，为人类的变革和进步提供充足的空间。
第三，判断公共权力和政治组织行为的合法性和确当性。在现代民主政体之下，对合法性和正当性的诉求，是公民的最大诉求。任何公共权力都必须有合理来源，然后公共权力的行使都必须满足合法和正当的价值需求，而如何来判断合法和合理，最终必须以宪法原则为依归。

论人民主权原则
秦前红
一、主权理论的历史演变
主权不代表绝对理论逻辑，而是一种历史逻辑，它是特殊的社会、经济条件的产物。在血缘、部落社会，主权是不具有任何意义的概念。古代中国、希腊各城邦内部也不是根据主权的逻辑来组织的。主权秩序需要建立在明确的政治权威和法律权威的框架上。在中世纪，统治者和被统治者都屈从于一种普适性的法律秩序，其统治权既来自于上帝之法，也是上帝之法的反映，教会为封建秩序提供了贯穿始终的组织上和道德上的框架。在封建体系中，内部组织范围和外部组织范围之间，“公共领地”和“私有财产”之间没有明显界限。这种具有多面性、分散性的封建传统政治体系之所以同时能享有权力的高度一致和统一性，并非因为主权权力的存在，而主要在于共同的法律、宗教、社会传统与机制。因此，尽管存在领土上的分隔，但构成世界秩序的单位并未表现出现代主权概念所要求的那种占有性、排他性特征，它们都将自己看作一个世界共同体的地区代表。随着商品经济的发展，出现了独特的具有世俗权威的民族国家，导致了主权的出现，与之相适应的主权理论亦开始发达起来。罗马法的复兴顺应了专制主义国家的需要，顺应了资本主义生产关系在城乡的发展。基督教改革运动与反改革运动以及宗教战争，导致整个欧洲为此起彼伏的宗教与政治动乱所吞没。世俗国家权威的出现似乎成了结束这种动乱的最有效的补救方式，宗教改革本身破坏了教会所有的普遍权力，从而为世俗专制主义奠定了基础。因此，我们可以说主权最早是西方国家的政治语言，是在西方专制主义国家秩序发展起来的，是用来说明国家内部关系和描绘国家之间关系的概念。
近代意义的主权观念学界一般认为为法国人布丹所首倡。布丹认为主权是“统治公民和臣民的不受法律约束的最高权力”。14其主要特点是：主权是不受外来权力限制、不受法律约束的最高权力，也是不受时间限制的永恒权力。布丹的主权概念具有许多不明确性，比如说他认为主权是从属于神法和自然法的，但他并没有回答诸如主权者的意志破坏了法律是否仍然是主权，主权是否要求绝对服从，以及主权与涉及政府性质和形式的基本法律或“法律统治权”相冲突怎么办等问题。在布丹之后，一些思想家如霍布斯、洛克等都对主权思想作出过贡献15
对近代和现代宪政产生重大影响的人民主权思想的集大成者是法国资产阶级启蒙思想家卢梭。卢梭认为国家是社会契约的结果。所有个人同意服从国家意志，政府的统治完全来源于人民的委托。人民通过“公共意志”的表达来完成这种委托，但在委托的过程中，既没有失去自我，也没有失去自由，因为每个成员“尽管将自己与全体结为一起，但仍然可以服从自我，仍然像以前那样自由”。16卢梭从其“公意”的理论基点出发，论证了人民主权的两个基本特性：其一是人民主权的不可分割性。因为主权是公意的具体体现形式，而公意又是人民整体的公共意志，是不能分割的，所以主权当然也不能被分割了。其二是主权的不可转让性。因为主权者是一个集体的生命，它只能由自己来代表自己。如果转让主权就意味着转让意志，而转让意志就是出卖自由、出卖生命，这是主权者所绝对不能容许的。17
卢梭之后的许多思想家依然延续了其围绕主权与国家之间的关系来探讨主权问题的逻辑思路，尽管在侧重点和方法上有相当大的不同，但基本都接受主权作为国家最高统治权力或权威的理念。比如黑格尔主张人民主权与君主主权并存，戴雪主张法律主权与政治主权的融和18，奥斯汀认为主权就是国家的最高强制权力。只有法国的狄骥从社会连带主义的观点出发，否认主权的存在，并主张“我们应当将这些过时的国家人格及主权概念永远由法律里面清除出去”。19
社会主义国家的理论学者秉持马克思主义的信仰，普遍奉行人民主权学说，认为国家的一切权力属于人民，但他们的观点与西方学者的观点有着较大的差异。
第一，两种观点的逻辑立论不同。西方学者的人民主权学说建立在自然法的理论基点上，认为人民主权是社会契约的结果。而社会主义的宪法学者通常认为国家主权是统治阶级（或者）人民所专有的权力，这种权力产生于人民的意志，是人民斗争得来的。
第二，对人民的界定不同。社会主义国家学者更多从实质民主的角度来界定人民的概念，认为人民和国民不是可以相互替代的概念，只有享受民主的主体才是人民，而作为专政的对象被排斥在人民之外。而西方学者所认为的“人民”在形式上就是指社会的全体成员。
第三，西方学者认为人民主权与三权分立并不矛盾，因此他们通常主张以三权分立的政治架构来表现人民主权，以普遍的平等的公民权来体现人民主权。而社会主义国家则以人民代表大会作为实现人民主权的政治体制，并且对人民和公民有着并不完全相同的权利配置和地位安排。
二、人民主权原则的宪法形式体现
（一）宪法序言所体现的人民主权原则
民主制度的建立是宪法产生的政治前提，而资产阶级和无产阶级为了夺民主革命的胜利，都曾经用人民主权学说来吸引和号召广大人民来参加反封建的斗争，并且把这一学说公开以政治宣言的形式昭示天下。如1791年的法国人权宣言和1918年的《被剥削劳动人民权利宣言》就是这种形式的典型代表。法国人权宣言明确宣布："整个国家主权的本源寄托于国民，任何团体任何个人都不得形使主权所未明白授予的权力。"法国和俄国民主革命获得胜利后，在制定宪法确认胜利成果的过程中，为了突显其制度的民主性和合法性，都将上述政治宣言作为其宪法的序言，使之成为最高法的一个不可分割部分。以后这种体现人民主权原则的模式亦被许多国家在制宪是所效仿。
（二）宪法规范所体现的人民主权原则
用宪法规范来体现人民主权原则一般有两种形式：一是宪法规范直接确认，明确宣布主权属于人民。如法国第五共和国宪法在第一章专门规定主权问题，并在第三条明确规定：“国家主权属于人民，由人民通过其代表和通过公民投票的方法行使国家主权。任何一部分人民或者任何个人都不得擅自行使国家主权。”日本1946年宪法宣布："兹宣布主权属于国民，并确定本宪法。国政仰赖国民的严肃信托，其权威来自国民，其权力由国民代表行使，其福利由国民享受，这是人类的普遍原理，本宪法即以此原理为根据。凡与此相反的一切宪法、法令及诏敕，我们均予排除。"201947年意大利宪法则规定：主权属于人民，由人民在宪法规定的方式和范围行使之。以上三个国家宪法规范所体现的人民主权原则既有共同性，又有着各自不同的独特性。如日本宪法体现了人民主权与君主主权的并存。因为它一方面宣布主权属于人民，另一方面又规定天皇是日本国的象征，是日本国民统一的象征。法国宪法对人民主权原则的确立则直接来自启蒙思想家的鼓动和宣传，更来自人民主权学说在法国革命中所产生的巨大威力。而意大利宪法对人民主权原则的规定，却更多归于对法国宪法的模仿，同时意大利宪法对实现人民主权形式的具体规定，又体现了人民主权理论的发展。此外，还有些国家在体现人民主权原则方面也有独特之处。比如，委内瑞拉宪法规定：主权交予人民，以选举权通过政权部门来行使。其独特之处在于主张主权不是人民固有的，而只是宪法授予的。埃及宪法规定：主权属于人民，权力来源于人民，人民行使和维护主权：法律主权是国家统治的基础；总统维护人民主权。其独特之处在于将主权的所有和主权的行使结合而论，并把人民主权与法律主权相提并论；总统在维护人民主权方面发挥特有的作用。21二是间接宣布主权属于人民。受1918年苏俄宪法和1936年苏联宪法的影响，一些社会主义国家的宪法多规定一切权力属于人民，或属于工人、农民、士兵和劳动知识分子。比如我国宪法第二条规定，中华人民共和国一切权力属于人民。人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。这种规定虽然没有直接显示人民主权的字样，但体现了人民主权原则，因为中国学者普遍认为"一切权力属于人民"实质上即主权在民。22
有必要进一步说明的是，由于人民主权只是一种逻辑的抽象概括，各国宪法在表现人民主权时，除了把它确定为宪法的原则规范以外，一般还通过对公民权利与自由的规定和有关国家权力配置的规范，来将人民主权更加具体化。
三、人民主权原则的适用和有关问题
尽管现代各国宪法大多数都直接或间接规定了人民主权原则，以满足对政治合法化的诉求和关于权利来源的终极性追问，但人民主权原则法治化的过程就是一个充满争论的过程。
第一，任何权力除了其所有性之外，必定还有一个行使或者操作性的问题，这是权力具有现实有效性的重要要素。人民主权学说强调人民是主权的所有者，并且认为主权是不能分割和不能代表的，至于如何有效来行使主权却语焉不详，这样便使人民主权似乎成了一个永远悬在空中的权力。
第二，人民主权与公民权利之间存在着不和谐。因为人民主权，是从“国民全体”的意义来理解的，人民被作为一个整体的、不可分割的、集体的抽象人格来看待；而公民的权利和自由是从“国民个体”的意义来理解的，它往往与一个个独立的、有血有肉的具体人格相连接。所以，过于强调主权的整体性与绝对性，易使个人的权利淹没在“人民”的大海之中。
第三，现代宪政的精义在于要求“在任何（主权）国家，无论是民主的或其它形式的，都必须有一个人或一群人对行使政治权力负最终责任。”23但人民主权理论把最终判断的权力赋予作为一个“整体的人民”，其结果要么是无人对权力的行使负任何责任，要么会出现个别人或少数人，借用“人民”的名义，而盗取人民的权力或滥用权力。
第四，人民主权理论主张法律权威、领导权威及宪法自身的权威来自作为一个整体的社会，但是在社会现实层面，由于阶级的冲突与阶层的利益分化，权力被肢解的现象突出；在政治制度层面，权力事实上亦被分离为各个不同国家机关的职权，而找不出一个行使权力的最终责任者。在有些国家，非民选的少数法官甚至有权裁断民选国会的行为，有权担任国家与公民冲突的最终仲裁人，这种情况也与人民主权逻辑相悖。
第五，新的国际政治、经济格局，导致在建构合理的国际秩序与坚持国家主权的完整性之间，也充满矛盾和对立。所谓事实上的独立与法律上的独立、相对主权与绝对主权、积极主权与消极主权等理论上的分野，不过是主权复杂性的另一种话语表述。
第六，社会主义国家都从人民主权的理论出发，推演出应以人民代表大会制度作为实现人民主权的基本形式。早期很多宪法学者甚至认为人民代表大会制度在实现民主的范围和效能方面是全面而又全权的、是不受任何限制的。24有的学者认为，根据中国现行宪法第2条之规定，可以合乎逻辑地推论出人民主权不过实际表现为"人大主权"。25法治的要义在于有授权必有控权，任何掌权者行使权力必须恪守权力的界限。中国现行宪法第62条在具体列举了全国人大的14项职权后，还恐挂一漏万，又加上第15项：全国人大行使"应当由最高国家权力机关行使的权力。"这种规定也会导致背离法治的精神。26


1 Bryan A. Garner，BLACK'S LAW DICTIONARY, West Company1996, Page499.
2 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第71页。