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律师在行政诉讼中提供和使用证据的风险与防范

张西云


行政诉讼作为我国三大诉讼法之一，是人民法院运用国家的司法审判权解决行政机关和行政相对人之间所发生争议的活动，是法律赋予人民对行政机关行使“控权”的一种，也是国家建立权利制约机制的核心和途径，为实现依法办事行政、保障行政相对人的合法权益发挥着监督作用。
要想充分发挥创立行政诉讼的立法本意，真正实现依法行政的目的。在行政诉讼中，要切实注重证据的提交和运用。证据，依照我国诉讼法的规定，是指一切能够证明案件真实情况的事实根据。这种证明案件事实的事实根据，在任何法系、任何国家在审判案件时都必须凭借的依据。因此，各国都十分重视证据立法，证据制度也成为衡量一个国家诉讼制度是否完善的标准。证据制度的建立最早源于国外，据英国证据法学家特文宁的论述，早在16世纪以前英国就出现了关于当事人印章文书的证明效力的证据规则，到了17世纪，反对自我归罪的特权规则也已确立，在诉讼中适用频率最高的传闻证据也源于此时。可见，国外的证据制度是从神示证据直接过渡到自由心证的，而我国证据制度的雏形则建立于奴隶制时期，从西周以“五听”来“推理求情”到对神宣誓及到封建王朝的“服辩”（供词）及后来的据众定罪，无不表明了证据在诉讼过程中的功能。如今，我国基本上已经形成了一套完备的证据体系，确立了法定证据制度。
行政诉讼和民事诉讼、刑事诉讼虽然同属于诉讼法的领域，但是因行政诉讼法的核心是对被诉的具体行政行为是否合法进行审查，因此与民事诉讼、刑事诉讼又有着诸多的区别，尤其在证据的提交、适用方面有着特殊的要求，如对举证责任的分派、提交证据的期限、证据的审查、运用方式等规定，均有别于其他两大诉讼法。
基于以上的情形，律师在办理行政案件时，会因为所代理当事人的地位的不同而享有不同的权利负有不同的义务，如果代理律师在诉讼中忽略了这些问题，将会直接影响到判决的内容。如果要想避免这些因提交证据、使用证据而引发的不利后果，代理律师首先要对法律关于行政诉讼中证据的规定有哪些内容作以了解。我国目前除了《中华人民共和国行政诉讼法》之外，对证据规定较为明确、详细的是最高人民法院于2002年10月1日生效的《最高人民法院关于行政诉讼法证据若干问题的规定》。在这个司法解释中，最高人民法院明确规定了行政诉讼法举证责任的分配和举证期限、当事人向人民法院提供证据的要求、人民法院对自己掉取证据的范围和条件、采取保全证据的程序和具体措施、对证据的对质、辨认和核实、认证及对证人和鉴定人所采取的保护制度。
这些规定，填补了我国行政诉讼法对证据方面规定不甚详细的缺憾，也为律师在办理行政案件起了引导性的作用。如何避免律师在办理行政案件中因提交证据和使用证据的风险，笔者认为应从以下两个方面认真做起：
一、 严格按照法律规定的程序提交证据
首先，要明确我国行政诉讼法和最高人民法院的司法解释规定的行政诉讼的举证责任的承担和举证期限。
举证责任是司法机关和当事人在收集或提供证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主要的责任。它最早起源于古罗马，人民将其概括为“为主张之人负有证明义务，为否定之人则无之”，即我们今天所讲的“谁主张、谁举证”原理，到了德国普通法时期，这种举证责任有了新的发展，宣誓制度成为法官解决疑难案件的补充，在近代学者曾对举证责任提出了不同的主张如权利说、义务说、责任说等等，但大部分国家将举证责任作为当事人的一种义务。我国也采用了此学说，认为举证责任是当事人对法院的一种义务。这种义务成为证据制度中的一个重要的组成部分。在证据制度中，由于诉讼制度、诉讼结构的不同，决定了证明责任的承担者也不仅相同，证明责任又是与一定的职责和义务项联系的。在行政诉讼中，这种向法院举证的义务有别于民事、刑事诉讼法，它既不是由当事人分摊，也不是由原告负担，而是由被告负担。行政诉讼法第32条规定“被告对作出具体行政行为负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。法律之所以规定由被告承担举证责任，除了具体行政行为由被告作出，按照“谁主张、谁举证”的原理，被告必须对具体行政行为承担证明起合法性的证据，和行政机关具备举证能力及能够有效的加强对行政机关依法行政的监督外，还充分的借鉴了民事诉讼的公平原则和考虑了有利于行政争议的平息，有利于正确实现法律的指导等社会因素。
其次，在明确了举证责任由被告承担外，在行政诉讼中，代理律师还应该按照行政诉讼法第43条的规定的期限向法院提交证据。行政诉讼法第43条规定：“被告应当在受到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据”。此条规定，是被告向法院提交证据的期限。律师如作为被告方的代理人，应指导被告在此期限内想人民法院提交证据，否则将会面临败诉的后果。在提供证据时，代理律师要严格审查书证是否是原件？如提供复印件、影印本或抄录本的，是否注明出处？是否经过有关部门核对无疑加盖印章？提供报表、图纸的，是否附有说明材料？在提交证据时代理律师还应注意：提交物证应尽量提供原物，只有在提供原物确有困难的才可以提供与原物无误的复印件和证明该物证的照片、录像；在涉及到鉴定结时，应首先考虑鉴定结论的自由特征，它是鉴定人对案件中的专门问题所提出的客观、真实的表述；是鉴定人对专门问题所发表的意见，这种意见是鉴定人运用专门的知识所得出的结论；鉴定结论的形成要经过一定的法律程序作出。对于其他证据，代理律师也要按照法定的要求逐一向法院提供。在向法院提供证据时，要制作证据目录，写明证据种类、份数、所要证明的焦点等事项。只有这样，才能保障当事人的权利得到及时维护，不至于因证据的提交而承担败诉的风险。同时，律师在代理行政案件中，还要根据案件的实际情况，及时地申请法院对某些证据进行调取或者采取保全措施，以保证诉讼活动的正常进行和当事人的合法权益。
二、充分发挥证据规则的作用审查、判断证据
质证，是在法庭审理过程中，诉讼当事人借助各种证据规则，就法庭上所出示的证据材料采取询问、辨认、质疑、说明、辩驳等方式，对证据极其证明力进行综合的审查判断，以便对法官的内心确定产生影响的一种诉讼活动。是双方当事人所享有的一项重要的诉讼权利，也是当事人为胜诉而采取的必要手段。更是律师代理行政案件最关键的一步。质证，直接关系着案件的胜、败，也是检验律师的办案经验和法学专业知识及思维反应等综合因素的重要环节。因此，代理律师在这个阶段里要充分运用证据规则对对方所出具的证据逐一进行审查、判断。证据规则是确认证据的范围、调整和约束证明行为的法律规范的总称，是证据法的集中体现。证据规则通常包括关于证据能力方面的规则，关于证据证明价值方面的规则、关于拒绝作证的特权方面的规则，以及排除非法证据的规则等多项内容。正确使用证据规则，有助于及时查清事实、判明案件，同时也有助于促使我国审判方式改革的早日实现。证据规则运用的恰当适时，可以防止庭审流于形式，将认定案件的中心聚集在庭审过程中，加强对证据的去证、剔正、 查证等各项程序的管理，最大限度地发挥控诉双方对证据进行调查核实的权利，从而规范行政执法行为，强化对行政执法机关及工作人员的监督效力，提高诉讼效率，保护当事人尤其是处于弱势群体的行政相对人公民的合法权利。
因为我国的行政诉讼法起步较晚，加之长期形成的官僚主义作风的影响，我国大部分的行政案件都是由于行政机关运用自由裁量权而引发的诉讼。根据我国行政案件的特征，在行政诉讼中经常涉及或者运用比较广泛的是非法证据排除规则。非法证据排除规则是对非法取得的证据予以排除的统称。非法证据的范围包括行政执法机关违反法定程序收集的证据；如行政机关违反“先取证，后行政”的原则所取得的证据；行政机关超越职权或者滥用职权时制作的证据材料；一方当事人或者代理人采取非法的手段如诱骗、威胁的情况下取得的证据；以非法的材料做线索调查采取的证据……。这些通过非法途径取得的证据都因为不具有证据的可采性，不能作为定案的依据。如果律师在行政诉讼中代理行政相对人一方时，就应在诉讼过程中，运用非法排除规则，根据我国法律、法规规定的内容，仔细、认真的对每一个证据进行审查、排除，以帮助法官确定案情。在行政诉讼中代理律师除了较多的运用此项规则外，还应参照最佳证据规则、传闻证据规则等综合的审查判断证据。要对对方提供的证据的优次，效力的高低，运用个别、综合、辨认、对质、推断、判断的逻辑推理方式去逐个审查证据是否具有确实、充分、合法的本质属性，必要时还需要借助事实推定和司法认知方式对每一个证据进行判断，确定证据是否具有客观性、相关性、合法性的基本特征，证据和案件之间是否具有必然的因果关系。
但是，由于我国目前行政法规并不十分完善，又没有专门的证据法规，在行政诉讼过程中仍然存在着种种不足之处，立法上的不完备也将会使律师在代理行政案件中因证据问题招致风险。在这种情况下，行政案件中的代理律师只要严格按照法律、法规的规定，合理、科学的运用证据理论认真审查证据，排除那些不具有可采性的证据，用逻辑思维方式将单一的证据按照一定的规律组织起来，形成一个完整的证据链条，再结合证据与案件事实之间的必然联系和证据所形成时是否符合法律所规定的外在、内在的要求进行综合的推理、判断，就会使证据成为诉讼结果的核心。通过代理律师在行政诉讼中的举证和有力的质证，使某些行政机关的违法行为得到改正，对行政机关依法行政高执法水平起了极大的监督作用。律师在行政诉讼中遵循严格依法举证的原则，相应的避免了律师因证据使用不利而招致的风险；在诉讼过程中合理运用各种证据规则判断证据，又为律师保证案件质量，降低执业风险设置了一道防范。 我们有理由相信：中国律师的道路会越走越宽！


财政部、国家发展改革委、监察部、审计署


财政部、国家发展改革委、监察部、审计署关于加强中央部门和单位行政事业性收费等收入“收支两条线”管理的通知

2003年5月9日 财综〔2003〕29号

国务院各部委、各直属机构：
为落实《国务院办公厅转发财政部关于深化收支两条线改革进一步加强财政管理意见的通知》(国办发〔2001〕93号)规定，进一步规范政府收入分配秩序，从源头上预防和治理腐败，根据国务院领导的指示精神，现就加强中央部门和单位行政事业性收费等政府非税收入“收支两条线”管理的有关事宜通知如下：
一、行政事业性收费等政府非税收入必须按照规定实行“收支两条线”管理
中央部门和单位按照国家有关规定收取或取得的行政事业性收费、政府性基金、罚款和罚没收入、彩票公益金和发行费、国有资产经营收益、以政府名义接受的捐赠收入、主管部门集中收入等属于政府非税收入，必须严格按照国务院或者财政部规定全额上缴国库或财政专户，不得隐瞒、截留、挤占、坐支和挪用。实行中央与地方分成的政府非税收入，应当按照国务院或者财政部规定的分成比例分别上缴中央和地方国库或者财政专户。未经国务院或者财政部批准，中央部门和单位不得擅自对政府非税收入实行中央与地方收入分成，或者集中地方政府非税收入。
按照国办发〔2001〕93号文件的规定，自本通知发布之日起，取消中央部门和单位有关行政事业性收费按照比例或者收支结余上缴中央国库或者财政专户的规定。中央部门和单位所属高校(包括中央党校所属函授学院)学费、住宿费、委培费和函大、夜大以及短训班培训费等行政事业性收费收入，一律全额上缴中央财政专户；中央部门和单位按照原国家计委、财政部规定收取的护照加急费、认证加急费等收入，一律全额上缴中央财政专户；司法部按照原国家物价局、财政部规定收取的外国律师事务所办事处申请手续费、外国律师事务所办事处年检费，一律全额上缴中央国库；国家质量监督检验检疫总局按照财政部、原国家计委规定收取的行政事业性收费，一律全额上缴中央国库或财政专户。中央部门和单位要严格执行上述规定，不得截留、挤占、隐瞒、坐支、挪用行政事业性收费等政府非税收入。中央电视台、中央人民广播电台等取得的广告收入暂维持现行管理办法，即在缴纳营业税后“70%上缴中央财政专户、30%留用”。
2003年，财政部继续将未纳入财政预算管理的行政事业性收费纳入财政预算管理，进一步缩小预算外资金规模。
二、加快行政事业性收费等政府非税收入收缴改革步伐
按照财政国库管理制度改革的要求，根据《财政部、中国人民银行关于印发〈预算外资金收入收缴管理制度改革方案〉的通知》(财库〔2002〕37号)以及《财政部、中国人民银行关于印发〈中央单位预算外资金收入收缴管理改革试点办法〉的通知》(财库〔2002〕38号)的规定，2003年财政部将在2002年部分中央部门和单位行政事业性收费等政府非税收入收缴改革试点的基础上，进一步扩大改革试点范围，规范政府非税收入收缴秩序。被列入改革试点范围的中央部门和单位，要积极做好改革前期的各项准备工作，认真做好本部门和单位收入过渡性银行账户清理、注销，清查行政事业性收费等政府非税收入项目，填报《收入收缴管理制度改革试点基本情况表》、《执收单位分布情况表》，安装政府非税收入收缴管理信息系统执收单位软件，加强对收入收缴改革试点的宣传和培训等工作。在积极推进改革的同时，要加大政府非税收入管理力度。中央部门和单位要认真履行职责，加强行政事业性收费等各项政府非税收入的征收工作，财政部及其驻各地财政监察专员办事处和审计署要加强对政府非税收入解缴情况的监督，确保中央部门和单位各项政府非税收入及时、足额上缴国库或财政专户，提高财政资金运行效率。
三、强化行政事业性收费等政府非税收入预算管理
中央部门和单位按照国家规定收取或取得的行政事业性收费等政府非税收入全额上缴国库或财政专户后，必须统一纳入部门预算编制范围。财政部将根据中央部门和单位履行职能的需要，合理核定其预算支出，进一步明确部门预算支出范围和细化部门预算支出项目。同时，要增强服务意识和保障意识，确保部门正常经费的足额安排和及时拨付。中央部门和单位应当按照部门预算规定的支出项目，安排和使用资金。
四、严格执行行政事业性收费和政府性基金审批管理规定
按照《国务院关于加强预算外资金管理的决定》(国发〔1996〕29号)的规定，中央部门和单位设立行政事业性收费项目，必须报财政部会同国家发展改革委审批；中央部门和单位制定或调整行政事业性收费标准，必须报国家发展改革委会同财政部审批；重要的行政事业性收费项目由财政部、国家发展改革委报国务院审批，重要的收费标准由国家发展改革委、财政部报国务院审批。中央部门和单位征收政府性基金，必须具有法律、行政法规和中共中央、国务院文件依据，并按照规定统一报财政部会同有关部门审批；重要的政府性基金，由财政部报国务院审批。严禁越权设立行政事业性收费和政府性基金项目、扩大征收范围、提高征收标准。
中央部门和单位要按照上述规定对本部门和单位行政事业性收费及政府性基金进行全面清理。凡是未按规定程序批准设立的行政事业性收费和政府性基金，必须立即取消；擅自扩大征收范围或者提高征收标准的，必须立即纠正。
五、严禁未经批准将行政事业性收费转为经营服务性收费管理
中央部门和单位应当按照《国家计委、国家经贸委、财政部、监察部、审计署、国务院纠风办关于印发〈中介服务收费管理办法〉的通知》(计价格〔1999〕2255号)和财政部、原国家计委《关于事业单位和社会团体有关收费管理问题的通知》(财规〔2000〕47号)等规定，严格区别行政事业性收费和经营服务性收费。中央部门和单位所属事业单位、社会团体和其他组织代行政府职能强制实施具有垄断性质的仲裁、认证、检验、鉴定收费，以及中央部门和单位授权或委托的事业单位根据法律法规和部门规章等规定开展各类强制性培训(包括面向社会和面向系统内部的培训)收取的培训费，不得作为经营服务性收费管理。
过去经财政部、原国家计委(原国家物价局)批准，目前已不再具有政府公共管理和公共服务性质，且体现市场经营服务特征的行政事业性收费，需要转为经营服务性收费的，必须按照规定程序报经财政部会同国家发展改革委批准。未经财政部会同国家发展改革委批准，有关部门和单位不得自行将行政事业性收费转为经营服务性收费，更不得将国家明令取消的行政事业性收费转为经营服务性收费继续收取。
六、加强中央部门和单位内部财务核算与审计监督
中央部门和单位要建立健全内部财务会计核算制度。各部门和单位的财务机构要统一负责管理本部门和本单位财务收支活动；各部门和单位所属事业单位取得的经营服务性收费，要按照国家有关财务会计制度规定进行核算和管理，并与行政事业性收费等政府非税收入分开核算；中央部门和单位要加强内部财务审计监督，及时纠正和查处各种违反“收支两条线”管理规定的行为，严禁私设“小金库”。
七、加大监督检查和处罚力度
财政部、国家发展改革委、监察部、审计署要按照职责分工，加强对中央部门和单位行政事业性收费等政府非税收入的监督检查，开展中央部门和单位行政事业性收费和政府性基金“收支两条线”的专项检查和审计。对违反“收支两条线”管理有关规定的，要按照《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》(国发〔1987〕58号)和《违反行政事业性收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定》(国务院令第281号)等有关法律、行政法规进行处罚，并追究有关责任人员的行政责任。