对违约金调整申请之法官释明的态度目前存在“禁止释明”、“可以释明”、“应当释明”三种学说。
梁慧星教授坚持“禁止释明说”。其理由为：第一，违约金调整权属于当事人的民事实体权利。根据民法的意思自治以及民事诉讼的处分原则，是否申请违约金调整，当事人有其决定自由，法官无权干涉。第二，对“违约金调整的释明”与对“诉讼时效抗辩”的释明属于相似情形。法院应当采取与“禁止对诉讼时效进行释明”相同的立场，否定违约金调整申请的法官释明。第三，对违约金调整申请进行释明，不属于法官的事项范围，违背了“法官不得帮助当事人提出权利抗辩事由和辩论理由”的原则。
笔者认为，上述观点难以成立。理由如下：
首先，对违约金调整申请的释明并不违背意思自治与处分原则。意思自治与处分原则以经济理性及诉讼能力平等为其基本前提。而于现实之中，人之理性往往有限，当事人的诉讼能力亦难以平等。法官释明的目的在于补足当事人一方的诉讼能力，使其知晓自身所享有的申请调整违约金的权利。法官释明之后，当事人依然有权自主决定是否提出申请。因此，法官的合法释明有利于处分权的理性行使和意思自治的充分实现。如果否定法官的释明，将当事人未提起调整申请直接认定为权利的放弃，恰恰是对处分原则的违背和意思自治的侵害。
其次，“诉讼时效抗辩”与“违约金调整申请”二者并非完全一致。尽管时效制度存在某些正当理由，但于实质正义而言，其仍然具有不道德性。如果法官主动释明，无异于是对这种制度的变相帮助，从而使得其“反道德性”肆意扩大。而违约金调整制度的根本目的旨在公平，法官进行释明能更好地促进其正义价值的实现。同时，时效制度的反道德性也与释明制度实现实质正义的制度宗旨存在冲突。
再次，对违约金调整申请进行释明并未超出释明的事项范围。一方面，当事人主张合同不成立、合同无效、不构成违约等行为，也可以被认定为含有对违约金数额存在异议的意思表示。法官对调整申请的释明不过是对诉讼请求方式的释明而已。另一方面，其实释明的事项范围本来就是不断扩大的。随着对辩论主义的合理扩展和有限突破，诉讼请求、证明活动、法律观点等事项都逐渐地被纳入了释明的范围。
对于“法官的释明，可以减轻当事人的诉累，妥当地解决违约金纠纷。”这一立场，笔者认为亦难谓合理。
首先，将释明作为法定义务，因未予释明就构成“程序错误”，形成“上诉理由”，进而让法官背上“误判责任”，并不合理。释明的本质是一种“诉讼帮助权”。它是法院在审判过程中，根据案件的具体情况而做出的一种自由裁量。其制度目的在于帮助诉讼双方实现诉讼能力的实质平等，使诉讼程序得以顺畅实现。因此，在理论上，我国多数学者反对将释明作为一项单纯的义务。
其次，不区分案件具体情形的“一刀切”做法，使得释明制度的立法初衷难以实现。例如，在违约方是房地产开发商、而守约方却是普通买房者时，调整申请的诉讼释明就没有必要。如果法官仍然进行诉讼释明，反而会引起守约方对诉讼公正的否定与怀疑。释明制度的根本价值是：双方当事人诉讼能力的实质平等以及实体正义的最终实现。其具体操作需要依赖法官根据案件的具体情事进行自由裁量。
再次，过度强调释明权与我国诉讼体制转型的趋势存在冲突。我国的民事诉讼体制尚处于由职权主义向当事人主义过渡的转型时期。目前我国司法体制改革的趋势更多的是限制法官的能动性，而不是扩大法官的能动性；是限制法官的权力，而不是扩张法官的权力。盲目地模仿西方，过度强调释明的义务属性，有“瘦子跟着胖子学减肥“的嫌疑。
综上所述，在违约金调整申请上：将释明作为法官的法定义务，让其过分担责“前行太远”；而将释明作为法官的禁止事项，让其完全脱身则又“退步太多”。笔者认为，采取“折中立场”，将释明作为法官职权，让其自由裁量，方是可取之道。
（作者单位：西南政法大学）
证券市场资信评级业务管理暂行办法
中国证券监督管理委员会
中国证券监督管理委员会令
第 50 号
《证券市场资信评级业务管理暂行办法》已经2007年3月23日中国证券监督管理委员会第202次主席办公会议审议通过，现予发布，自2007年9月1日起施行。
主 席 尚福林
二○○七年八月二十四日
证券市场资信评级业务管理暂行办法
目 录
第一章 总 则
第二章 业务许可
第三章 业务规则
第四章 监督管理
第五章 法律责任
第六章 附 则
第一章 总 则
第一条 为了促进证券市场资信评级业务规范发展，提高证券市场的效率和透明度，保护投资者的合法权益和社会公共利益，依据《证券法》，制定本办法。
第二条 资信评级机构从事证券市场资信评级业务（以下简称证券评级业务），应当依照本办法的规定，向中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）申请取得证券评级业务许可。未取得中国证监会的证券评级业务许可，任何单位和个人不得从事证券评级业务。
本办法所称证券评级业务，是指对下列评级对象开展资信评级服务：
（一）中国证监会依法核准发行的债券、资产支持证券以及其他固定收益或者债务型结构性融资证券；
（二）在证券交易所上市交易的债券、资产支持证券以及其他固定收益或者债务型结构性融资证券，国债除外；
（三）本款第（一）项和第（二）项规定的证券的发行人、上市公司、非上市公众公司、证券公司、证券投资基金管理公司；
（四）中国证监会规定的其他评级对象。
第三条 取得中国证监会证券评级业务许可的资信评级机构（以下简称证券评级机构），从事证券评级业务，应当遵循独立、客观、公正的原则。
第四条 证券评级机构从事证券评级业务，应当遵循一致性原则，对同一类评级对象评级，或者对同一评级对象跟踪评级，应当采用一致的评级标准和工作程序。评级标准有调整的，应当充分披露。
第五条 证券评级机构从事证券评级业务，应当制定科学的评级方法和完善的质量控制制度，遵守行业规范、职业道德和业务规则，勤勉尽责，审慎分析。
第六条 中国证监会及其派出机构依法对证券评级业务活动进行监督管理。
中国证券业协会依法对证券评级业务活动进行自律管理。
第二章 业务许可
第七条 申请证券评级业务许可的资信评级机构，应当具备下列条件：
（一）具有中国法人资格，实收资本与净资产均不少于人民币2000万元；
（二）具有符合本办法规定的高级管理人员不少于3人；具有证券从业资格的评级从业人员不少于20人，其中包括具有3年以上资信评级业务经验的评级从业人员不少于10人，具有中国注册会计师资格的评级从业人员不少于3人；
（三）具有健全且运行良好的内部控制机制和管理制度；
（四）具有完善的业务制度，包括信用等级划分及定义、评级标准、评级程序、评级委员会制度、评级结果公布制度、跟踪评级制度、信息保密制度、证券评级业务档案管理制度等；
（五）最近5年未受到刑事处罚，最近3年未因违法经营受到行政处罚，不存在因涉嫌违法经营、犯罪正在被调查的情形；
（六）最近3年在税务、工商、金融等行政管理机关，以及自律组织、商业银行等机构无不良诚信记录；
（七）中国证监会基于保护投资者、维护社会公共利益规定的其他条件。
第八条 资信评级机构负责证券评级业务的高级管理人员，应当具备下列条件：
（一）取得证券从业资格；
（二）熟悉资信评级业务有关的专业知识、法律知识，具备履行职责所需要的经营管理能力和组织协调能力，且通过证券评级业务高级管理人员资质测试；
（三）无《公司法》、《证券法》规定的禁止任职情形；
（四）未被金融监管机构采取市场禁入措施，或者禁入期已满；
（五）最近3年未因违法经营受到行政处罚，不存在因涉嫌违法经营、犯罪正在被调查的情形；
（六）正直诚实，品行良好，最近3年在税务、工商、金融等行政管理机关，以及自律组织、商业银行等机构无不良诚信记录。
境外人士担任前款规定职务的，还应当在中国境内或者香港、澳门等地区工作不少于3年。
第九条 申请证券评级业务许可的资信评级机构，应当向中国证监会提交下列材料：
（一）申请报告；
（二）企业法人营业执照复印件；
（三）公司章程；
（四）股东名册及其出资额、出资方式、出资比例、背景材料，股东之间是否存在关联关系的说明；
（五）经具有证券、期货相关业务资格的会计师事务所审计的财务报告；
（六）高级管理人员和评级从业人员情况的说明及其证明文件；
（七）内部控制机制、管理制度及其实施情况的说明；
（八）业务制度及其实施情况的说明；
（九）中国证监会规定的其他材料。
第十条 中国证监会依照法定条件和程序，根据审慎监管的原则，并充分考虑市场发展和行业公平竞争的需要，对资信评级机构的证券评级业务许可申请进行审查、作出决定。
第三章 业务规则
第十一条 证券评级机构应当自取得证券评级业务许可之日起20日内，将其信用等级划分及定义、评级方法、评级程序报中国证券业协会备案，并通过中国证券业协会网站、本机构网站及其他公众媒体向社会公告。
信用等级划分及定义、评级方法和评级程序有调整的，应当及时备案、公告。
第十二条 证券评级机构与评级对象存在下列利害关系的，不得受托开展证券评级业务：
（一）证券评级机构与受评级机构或者受评级证券发行人为同一实际控制人所控制；
（二）同一股东持有证券评级机构、受评级机构或者受评级证券发行人的股份均达到5%以上；
（三）受评级机构或者受评级证券发行人及其实际控制人直接或者间接持有证券评级机构股份达到5%以上；
（四）证券评级机构及其实际控制人直接或者间接持有受评级证券发行人或者受评级机构股份达到5%以上；
（五）证券评级机构及其实际控制人在开展证券评级业务之前6个月内买卖受评级证券；
（六）中国证监会基于保护投资者、维护社会公共利益认定的其他情形。
第十三条 证券评级机构应当建立回避制度。证券评级机构评级委员会委员及评级从业人员在开展证券评级业务期间有下列情形之一的，应当回避：
（一）本人、直系亲属持有受评级机构或者受评级证券发行人的股份达到5%以上，或者是受评级机构、受评级证券发行人的实际控制人；
（二）本人、直系亲属担任受评级机构或者受评级证券发行人的董事、监事和高级管理人员；
（三）本人、直系亲属担任受评级机构或者受评级证券发行人聘任的会计师事务所、律师事务所、财务顾问等证券服务机构的负责人或者项目签字人；
（四）本人、直系亲属持有受评级证券或者受评级机构发行的证券金额超过50万元，或者与受评级机构、受评级证券发行人发生累计超过50万元的交易；
（五）中国证监会认定的足以影响独立、客观、公正原则的其他情形。
第十四条 证券评级机构应当建立清晰合理的组织结构，合理划分内部机构职能，建立健全防火墙制度，从事证券评级业务的业务部门应当与其他业务部门保持独立。
证券评级机构的人员考核和薪酬制度，不得影响评级从业人员依据独立、客观、公正、一致性的原则开展业务。
证券评级机构应当指定专人对证券评级业务的合法合规性进行检查，并向注册地中国证监会派出机构报告。
第十五条 证券评级机构开展证券评级业务，应当成立项目组，项目组组长应当具有证券从业资格且从事资信评级业务3年以上。
项目组对评级对象进行考察、分析，形成初评报告，并对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。
第十六条 证券评级机构应当建立评级委员会制度，评级委员会是确定评级对象信用等级的最高机构。
评级委员会对项目组提交的初评报告进行审查，作出决议，确定信用等级。
第十七条 证券评级机构应当建立复评制度。证券评级机构接受委托开展证券评级业务，在确定信用等级后，应当将信用等级告知受评级机构或者受评级证券发行人。受评级机构或者受评级证券发行人对信用等级有异议的，可以申请复评一次。
证券评级机构受理复评申请的，应当召开评级委员会会议重新进行审查，作出决议，确定最终信用等级。
第十八条 证券评级机构应当建立评级结果公布制度。
评级结果应当包括评级对象的信用等级和评级报告。评级报告应当采用简洁、明了的语言，对评级对象的信用等级做出明确解释，并由符合本办法规定的高级管理人员签字。
第十九条 证券评级机构应当建立跟踪评级制度。证券评级机构应当在对评级对象出具的首次评级报告中，明确规定跟踪评级事项。在评级对象有效存续期间，证券评级机构应当持续跟踪评级对象的政策环境、行业风险、经营策略、财务状况等因素的重大变化，及时分析该变化对评级对象信用等级的影响，出具定期或者不定期跟踪评级报告。
第二十条 受评级机构或者受评级证券发行人对其委托的证券评级机构出具的评级报告有异议，另行委托其他证券评级机构出具评级报告的，原受托证券评级机构与现受托证券评级机构应当同时公布评级结果。
第二十一条 证券评级机构应当采用有效的统计方法，对评级结果的准确性和稳定性进行验证，并将统计结果通过中国证券业协会网站和本机构网站向社会公告。
第二十二条 证券评级机构应当建立证券评级业务信息保密制度。对于在开展证券评级业务活动中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，证券评级机构及其从业人员应当依法履行保密义务。
第二十三条 证券评级机构应当建立证券评级业务档案管理制度。业务档案应当包括受托开展证券评级业务的委托书、出具评级报告所依据的原始资料、工作底稿、初评报告、评级报告、评级委员会表决意见及会议记录、跟踪评级资料、跟踪评级报告等。
业务档案应当保存到评级合同期满后5年，或者评级对象存续期满后5年。业务档案的保存期限不得少于10年。
第二十四条 证券评级机构应当建立证券评级从业人员和管理人员的培训制度，开展培训活动，采取有效措施提高人员的职业道德和业务水平。
第四章 监督管理
第二十五条 证券评级机构的董事、监事和高级管理人员以及评级从业人员不得以任何方式在受评级机构或者受评级证券发行人兼职。
第二十六条 证券评级机构的董事、监事和高级管理人员不得投资其他证券评级机构。
第二十七条 证券评级机构应当在下列事项发生变更之日起5个工作日内，报注册地中国证监会派出机构备案：
（一）机构名称、住所；
（二）董事、监事、高级管理人员；
（三）实际控制人、持股5%以上股权的股东；
（四）内部控制机制与管理制度、业务制度；
（五）中国证监会规定的其他事项。
第二十八条 证券评级机构不得涂改、倒卖、出租、出借证券评级业务许可证，或者以其他形式非法转让证券评级业务许可证。
第二十九条 证券评级机构不得为他人提供融资或者担保。
证券评级机构的实际控制人、股东、董事、监事、高级管理人员应当遵纪守法，不得从事损害证券评级机构及其评级对象合法权益的活动。
第三十条 证券评级机构应当在每一会计年度结束之日起4个月内，向注册地中国证监会派出机构报送年度报告。年度报告应当包括本机构的基本情况、经营情况、经具有证券期货相关业务资格的会计师事务所审计的财务会计报告、重大诉讼事项、评级结果的准确性和稳定性统计情况等内容。证券评级机构的董事和高级管理人员应当对年度报告签署书面确认意见；对报告内容持有异议的，应当注明意见和理由。
证券评级机构应当在每个季度结束之日起10个工作日内，向注册地中国证监会派出机构报送包含经营情况、财务数据等内容的季度报告。
发生影响或者可能影响本机构经营管理的重大事件时，证券评级机构应当立即向注册地中国证监会派出机构报送临时报告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的后果。
第三十一条 中国证监会派出机构应当对证券评级机构内部控制、管理制度、经营运作、风险状况、从业活动、财务状况等进行非现场检查或者现场检查。
证券评级机构及其有关人员应当配合检查，提供的信息、资料应当真实、准确、完整。
第三十二条 证券评级机构及从业人员违反本办法规定的，中国证监会派出机构应当向证券评级机构发出警示函，对责任人或者高级管理人员进行监管谈话，责令限期整改。
证券评级机构逾期未改正的，中国证监会可以不受理由其出具的评级报告。
第三十三条 证券评级机构不再符合证券评级业务许可条件的，应当立即向注册地中国证监会派出机构书面报告并依法进行公告。中国证监会派出机构应当责令限期整改，整改期间不得从事证券评级业务。期限届满仍不符合条件的，中国证监会依法撤销证券评级业务许可。
证券评级机构的高级管理人员不符合规定条件的，应当限期更换。逾期未更换的，中国证监会派出机构应当责令证券评级机构整改，整改期间不得从事证券评级业务。
第三十四条 证券评级机构应当加入中国证券业协会。
中国证券业协会应当制定证券评级机构的自律准则和执业规范，对违反自律准则和执业规范的行为给予纪律处分。
中国证券业协会应当建立证券评级机构及其从业人员从事证券评级业务的资料库和诚信档案。
第五章 法律责任
第三十五条 未取得中国证监会的证券评级业务许可，擅自从事证券评级业务的，依照《证券法》第二百二十六条第二款的规定处理。
第三十六条 证券评级机构及其从业人员未勤勉尽责，出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，依照《证券法》第二百二十三条的规定处理。
第三十七条 证券评级机构的从业人员，故意提供虚假资料，诱骗投资者买卖证券的，依照《证券法》第二百条的规定处理。
第三十八条 违反本办法规定，聘任不具备任职条件、证券从业资格的人员的，依照《证券法》第一百九十八条的规定处理。
第三十九条 证券评级机构未按照本办法规定保存有关文件和资料的，依照《证券法》第二百二十五条的规定处理。
第四十条 利用证券评级业务进行内幕交易的，依照《证券法》第二百零二条的规定处理。
第四十一条 证券评级机构有下列行为之一的，责令改正，给予警告，并处以1万元以上3万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以1万元以上3万元以下的罚款；情节严重或者拒不改正的，依照《证券法》第二百二十六条第三款的规定处理：
（一） 违反回避制度或者利益冲突防范制度；
（二） 违反信息保密制度；
（三） 未按照本办法规定进行跟踪评级；
（四） 未按照本办法规定披露信息，或者未对其所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证；
（五） 涂改、倒卖、出租、出借证券评级业务许可证，或者以其他形式非法转让证券评级业务许可证；
（六） 违反本办法规定，拒不报送、提供经营管理信息和资料，或者报送、提供的经营管理信息和资料有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；
（七） 承诺给予高等级信用级别，贬低、诋毁其他证券评级机构、评级从业人员等不正当竞争行为；
（八） 内部控制机制、管理制度与业务制度不健全、执行不规范，拒不改正；
（九） 为他人提供融资或者担保；
（十） 董事、监事和高级管理人员投资其他证券评级机构。
第六章 附 则
第四十二条 资信评级机构从事期货相关资信评级活动，参照本办法执行。
第四十三条 本办法自2007年9月1日起施行。
