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审判实践中的商品房买卖合同的效力及应用

肖 文


　　一、商品房买卖合同的效力问题
　　对商品房预售合同的效力问题，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及最高人民法院有关领导对该规定所作的说明已作了较明确的阐述，容易理解，操作性较强。但对于商品房现售的条件，法律和行政法规未作明确规定，对现售合同的效力问题，上述司法解释亦未作规定。实践中对此有不同认识。若将《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定的未依法登记领取产权证书的房地产不得转让（当然包括商品房买卖）作为强制性规定理解，则商品房现售合同生效条件应为房地产依法登记领取权属证书。但上述理解显然与建设部《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件不符。若不作上述理解，则违规开发的商品房，只要已竣工，只要不具备导致合同无效的其它事实，买卖即为合法有效的合同而受法律保护，不利于保护消费者的权利，因为没有行政法规和法律对商品房现售条件作其出限制性规定，《商品房销售管理办法》只是部门规章。笔者认为，在商品房现售合同的效力问题上，我国法律存在漏洞，急需相关的立法和司法机构作出补充。笔者主张，在目前的法律框架内，可以将《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件与《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定结合起来作为商品房现售合同的生效条件，如商品房不符合《商品房销售管理办法》第七条规定的条件，则可以商品房买卖合同损害社会公共利益为由，援引《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定确认其无效。如此补充现有法律的漏洞。
二、商品房买卖合同的分类
这是每个审判员审理商品房买卖合同案件时首先要解决的问题。 关于商品房买卖合同的分类，对行政执法和司法最有影响和意义的分类是分为商品房现售和商品房预售两种。这是根据商品房开发建设过程并结合合同成立时间对商品房买卖合同进行的分类。鉴于有关法律和司法解释对上述两种合同的生效条件等分别作出了规定，上述合同分类问题的影响则直接及于法律适用和合同效力的认定，决定着案件审理的方向。根据建设部制定的《商品房销售管理办法》第三条的规定，商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为；商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。对于已竣工未验收和验收未达合格标准的商品房，其买卖合同应按预售还是按现售处理，笔者认为，将上述商品房按现房处理、归于不符合法定条件的现房更符合我国法律区分现房和预售的初衷：允许房地产开发商预售商品房是为了房地产开发企业能在工程建设过程中取得部分资金，且该资金必须用于工程建设；预售是一种特殊的销售，预售的商品房至少还在建设中。上述理解亦符合国人对现房和期房的一般理解：盖好了的房子是现房，尚未施工和正在施工的房产为期房。基于此，笔者主张将上述房产的买卖纠纷适用现售合同的相关规定调整，其结果是区分预售和现售以工程是否竣工为据。这其中实际隐含着已竣工未验收或验收不合格的房产是不符合法定入市条件的现房这一观念，和合法与不合法的合同只要种类相同即适用相同的法律规范的理念。
三、因房屋存在质量问题解除合同的条件
房屋主体质量经鉴定不合格应解除合同，因法有明文规定，现在审判实践中已是共识。但对一般房屋质量问题达到什么程度，当事人可以请求法院解除合同，实践中却存在很大分歧。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。该条显然是对《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定的解除合同的条件，即“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”在商品房买卖合同中的解释和应用，但商品房质量问题到什么程度为“严重影响居住使用”？该条解释的可操作性不强，依赖于法官的自由裁量。有人认为，商品房正常的“居住使用”主要以安全为标准，只要房屋能安全的居住使用，其它质量问题不会严重影响居住使用；其他人认为，“居住使用”不仅以安全为条件，与房屋价值相应的舒适和美观亦是正常居住使用的标准，如房屋不具备与其价值相应的舒适和美观程度，亦应认定为严重影响居住使用。笔者同意第二种观点。
四、关于商品房买卖合同缔结过程中欺诈行为的认定
在商品房买卖活动中进行欺诈和恶意违约的要承担最高至双倍购房款的惩罚性赔偿责任，是最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定中的亮点。上述规定是根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定确定的，明确了双倍赔偿在商品房买卖纠纷中的适用范围，防止其运用的任意性，对于正确维护开发商和消费者双方的利益起到了一定作用。实践中，因恶意违约行为客观性较强，较易审查和认定；而对于欺诈行为如何认定，实践中审判人员的认识不一。笔者认为，上述司法解释中的欺诈行为源于《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》对欺诈行为的规定。根据上述法律及相关司法解释的规定，欺诈行为主要可以划分为两类：即故意隐瞒真实情况和虚假陈述。在上述两种欺诈行为中，虚假陈述是作为，客观性较强，当事人举证不易，但法院认定不难，在此不作论述。对于故意隐瞒真实情况如何理解和认定，争论很多。根据王利明教授的观点（见王教授所著《违约责任论》有关内容），有义务告知对方真实情况而故意不告知，应认定为故意隐瞒，并提出认定故意隐瞒的关键是确定是否有义务向对方陈述真实事实。笔者认为，上述观点从理论上为我们确认隐瞒行为，提供了简明和可操作的规则。但王教授未对如何认定“故意”发表意见。笔者认为，按一般的理解，故意隐瞒显然不包括不知道或因过失而未告知的情况。应该承认，存在由于过失而隐瞒真实情况的可能。这就要求查明当事人的主观情况，如是否知道或应当知道真实情况，结合法律是否确定其有告知此真实情况的义务，若均是确定的，而当事人未告知，并造成对方陷入错误认识，则可认定欺诈行为成立。欺诈行为一般较难认定，但笔者认为，有关的法条上有“故意”二字，就应该如此理解和操作，查明不了，依法不予认定即可，但不能推定。
五、审判实践中的几点做法：
1、对开发商开发的房屋质量问题，审理时把握“是否根本违约”这一关键。如果存在房屋主体结构质量不合格不能交付使用、因房屋质量严重影响正常居住使用等根本违约情形的，可以判决退房并赔偿损失。在审判实践中遇到的多数案件是开发商违约但不构成根本违约的，如一般质量问题、面积存在少量误差等，这种房屋质量问题被发现时，多数消费者已经入住，有些已经对房屋进行了装修，如果判决退房，会使双方损失扩大，可判决开发商对房屋进行维修或进行赔偿，从而最大限度地维护社会稳定和秩序。
2、在不能交付或不按期交付商品房纠纷的处理上，着重保护预购方的合法权益。在商品房预售合同纠纷中，预售方不能交付或不按期交付商品房的纠纷也占有相当大的比例。这种纠纷的形成原因是多方面的。有的是因为预售方的建房资金不到位而引起的，有的是因为预售方将商品房转卖给第三人引起的，等等。对于这类纠纷，较难处理的问题是判定继续履行合同还是解除合同。在预售方不能按合同交付房屋的纠纷中，多数预购方都要求预售方退还房款（解除合同）并承担违约责任。当然，也有的预购方要求预售方继续履行合同并承担违约责任。对于这类纠纷，在坚持合同效力的前提下，切实维护预购方的合法权益。一方面，在预售方有能力继续履行合同的情况下，应当要求预售方继续履行合同并承担违约责任。否则，如果判定解除合同，退还房款，则可能由于预售方无力退款而使预购人的合法权益得不到保障；另一方面，在预售方没有能力继续履行合同的情况下，而预售方又有足够的资金可以退还房款的，则可以解除合同，退还房款并承担违约责任。如果预售方既无继续履行合同的能力，又无退款的能力，则可以采取一定的保全措施，以保护预购方的合法权益。在这种情况下，应当判决解除合同，责令预售方承担违约责任，并对预售方已建的商品房或土地使用权依法进行强制拍卖，以拍卖的价款退还预购方的房款。
3、.抓争议的主要焦点。商品房买卖纠纷案件，当事人会有几种乃至十几种诉讼请求。在调解时，抓住主要矛盾，有的放矢地做工作，才有调解成功的可能。如我院审理的李某等商户诉黑龙江长宏房地产有限公司商品房买卖纠纷一案，原告提起的诉讼请求有十一项，但经过与合同对比分析，合法的请求只有三项，而在这三项的合法请求中最主要的是支付预期交房违约金。抓住这个主要争议焦点，法官有针对性地做双方当事人的工作，很快促成双方达成调解协议。

中共教育部党组


中共教育部党组关于认真学习贯彻胡锦涛同志在抗震救灾先进基层党组织和优秀共产党员代表座谈会上重要讲话精神的通知

教党〔2008〕17号


各省、自治区、直辖市党委教育工作部门、教育厅（教委），新疆生产建设兵团教育局，部属各高等学校党委：

　　6月30日，中共中央召开了抗震救灾先进基层党组织和优秀共产党员代表座谈会。中共中央总书记、国家主席、中央军委主席胡锦涛出席座谈会并发表重要讲话。讲话全面回顾了抗震救灾斗争中我们党实施坚强领导、各级党组织和广大共产党员发挥中流砥柱作用的情况，精辟揭示了伟大抗震救灾精神的科学内涵和重大意义，深刻总结了抗震救灾斗争中充分发挥党组织和党员、干部作用给我们提供的宝贵经验和重要启示，对加强和改进党的建设提出了明确要求。讲话高屋建瓴、思想深邃、催人奋进，具有很强的思想性、理论性和指导性，对于推进党的建设新的伟大工程和中国特色社会主义伟大事业，对于进一步做好教育系统抗震救灾和改革发展工作、办好人民满意的教育具有的重要指导意义。现将全国教育战线学习贯彻胡锦涛同志重要讲话精神有关要求通知如下：

　　一、认真学习、深刻领会讲话的精神实质和基本要求。要在组织原原本本学习讲话的基础上，着重引导教育系统广大党员、干部和师生员工深刻认识我们党87年来团结带领人民战胜各种困难和风险顽强奋进的光辉历程；深刻认识党的坚强领导、各级党组织和广大共产党员所发挥的中流砥柱作用是抗震救灾斗争能够迅速取得重大阶段性胜利最重要的一个原因；深刻认识伟大抗震救灾精神的科学内涵和重大意义；深刻认识在总结抗震救灾斗争中所取得的重要启示；深刻认识以改革创新精神全面推进党的建设新的伟大工程是夺取抗震救灾斗争全面胜利、推动经济社会又好又快发展的坚强保证，进一步增强做好各项工作的责任感。

　　二、大力弘扬抗震救灾精神。胡锦涛同志在重要讲话中阐述的万众一心、众志成城，不畏艰险、百折不挠，以人为本、尊重科学的伟大抗震救灾精神，是爱国主义、集体主义、社会主义精神的集中体现和新的发展，是我们党和军队光荣传统和优良作风的集中体现和新的发展，是中华民族民族精神在当代中国的集中体现和新的发展。抗震救灾精神是党和人民极为宝贵的精神财富。要在教育系统大力弘扬抗震救灾精神，大力宣传抗震救灾英雄模范事迹特别是优秀师生的高尚品德和感人事迹，使之转化为自力更生、艰苦奋斗、重建家园的坚定意志，转化为办好奥运、建设祖国的实际行动，转化为推动科学发展、促进社会和谐的强大力量，为夺取抗震救灾全面胜利和推进教育改革发展提供强大精神动力。

　　三、以改革创新精神全面推进教育系统党的建设。当前，抗震救灾工作进入安置受灾群众和恢复重建阶段，实现今年经济社会发展预期目标进入关键时期，北京奥运会开幕在即，形势逼人，任务艰巨。教育战线各级党组织要全面贯彻党的十七大精神，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学 发展观，大力弘扬抗震救灾精神，坚决贯彻落实中央决策部署，紧紧围绕一手抓教育抗震救灾、一手抓教育改革发展，以改革创新精神全面推进党的建设新的伟大工程，在各项工作中更好地发挥党委的领导核心作用、基层党组织的战斗堡垒作用、领导干部的模范带头作用、共产党员的先锋模范作用，为夺取抗震救灾斗争全面胜利、推动教育事业又好又快发展提供坚强保证。

　　四、高度重视，精心组织，切实抓紧抓实抓好讲话精神的学习贯彻。各地党委教育工作部门和各级各类学校党组织要把学习贯彻胡锦涛同志重要讲话精神作为当前和今后一个时期重要的政治任务，认真制定学习计划，提出明确要求和措施，通过组织召开党委中心组会议以及报告会、学习会、座谈会、研讨会等各种形式，并以支部为单位安排一次组织生活，把党员、干部和师生员工等认真组织起来，开展丰富多彩的学习讨论活动，深化对讲话精神的学习和理解。要认真贯彻落实省区市和中央部门主要负责同志会议精神，紧密结合本地、本校实际，研究制定进一步做好抗震救灾和教育改革发展工作的规划和措施，把学习贯彻讲话精神落实到具体工作中，切实做好抗震救灾和恢复重建各项工作，切实做好北京奥运会筹办各项工作，切实做好推动教育改革发展各项工作。

　　各地教育部门和部属高校学习贯彻胡锦涛同志重要讲话精神的情况，请及时报告我部。

二〇〇八年七月二日