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河北省禁止赌博条例(修正)

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河北省禁止赌博条例(修正)

河北省人大常委会


河北省禁止赌博条例(修正)
河北省人大常委会


(1992年10月30日河北省第七届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过 根据1997年6月29日河北省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议《关于修改〈河北省禁止赌博条例〉的决定》修正)

条例
第一条 为了禁止赌博,维护社会安定,促进社会主义物质文明和精神文明建设,根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国治安管理处罚条例》等有关法律的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于本省行政区域。
第三条 凡以财物作赌注比输赢的活动,都是赌博。
第四条 各级人民政府领导查禁赌博的工作,督促和检查本条例的实施。
公安机关是查禁赌博工作的主管机关。各级公安机关在查禁赌博工作中,应当坚持教育与处罚相结合的原则。
第五条 村民委员会、居民委员会等基层群众性自治组织负有对村民、居民进行禁止赌博的宣传教育的责任,并把禁止赌博的内容列入村规民约、街规民约,经常予以检查。
第六条 机关、团体、企业、事业单位应当教育本单位干部、职工不参与赌博,发现赌博活动,予以制止,并视情节轻重,给予行政处分。
第七条 公民有权劝阻、制止、检举和揭发赌博活动。对于劝阻、制止或者检举、揭发赌博活动的公民应当予以保护。
第八条 参与赌博,一场赌资在一百元以下的,由本人所在单位、基层群众性自治组织给予批评教育。
第九条 参与赌博,一场赌资在一百元以上五百元以下的,处三百元以下罚款。
第十条 有下列行为之一的,处五日以下拘留,可以单处或者并处三百元以上一千五百元以下罚款:
(一)参与赌博,一场赌资在五百元以上二千元以下的;
(二)为赌博提供场所或者其他条件的。
第十一条 有下列行为之一的,处五日以上至十五日拘留,可以单处或者并处一千五百元以上至三千元罚款:
(一)参与赌博,一场赌资在二千元以上的;
(二)因赌博受治安管理处罚后又参与赌博的;
(三)具有第十条所列行为之一,情节较重的。
第十二条 有下列行为之一,尚不够刑事处罚的,依照国家有关规定予以劳动教养:
(一)因赌博受过治安管理处罚,屡教不改的;
(二)聚赌抽头,情节较轻的;
(三)具有第十一条第(一)、(二)项所列行为之一,情节严重的。
第十三条 赌资、赌具一律没收,赌博所得财物一律追缴,赌场上输欠、借欠的赌债一律无效。
第十四条 对以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,依法追究刑事责任。
第十五条 国家工作人员违反本条例的,除按照本条例有关条款处罚外,由其所在单位或者行政监察部门按照有关规定给予行政处分。
第十六条 单位负责人或者主管人员明知本单位工作人员赌博而不制止、不报告,或者经公安机关通知后仍放任不管的,按照第十条第(二)项处罚。
公共场所或者公共交通工具内发生赌博活动,其直接责任人或者单位主要负责人具有前款情形的,除按照前款规定处罚外,公安机关应当责令单位限期整改。
第十七条 对拒绝、阻碍公安人员依法执行查禁赌博公务的,予以治安管理处罚;对威胁公安人员依法执行查禁赌博公务的,依照国家有关规定予以劳动教养;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十八条 对劝阻、制止或者检举揭发赌博活动的人员进行打击报复的,依法从重处罚。
第十九条 参与赌博有下列情节之一的,可以从轻、减轻或者免予处罚:
(一)主动交代赌博行为,并表示悔改的;
(二)检举他人赌博的;
(三)受他人胁迫、诱骗而赌博的;
(四)其他法律、法规规定可以从轻、减轻或者免予处罚的。
第二十条 有下列情形之一的,应当给予表扬或者奖励:
(一)检举或者制止赌博的;
(二)协助公安机关查禁赌博成绩突出的。
第二十一条 公安人员执行查禁赌博公务时,应当主动出示证件,严守法纪,秉公执法,不得徇私舞弊、贪赃枉法。违者,视情节轻重,由公安机关或者行政监察部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十二条 公安机关没收、追缴赌博财物和罚款时,应当使用财政部门统一制作的收据,并详细登记,经被罚没人员签字后,存档备查。
没收、追缴的赌博财物和罚款金额必须全部上交当地财政部门。对截留、挪用或者贪污没收、追缴的赌博财物和罚款金额的,依法追究责任。
第二十三条 对冒充公安人员查禁赌博的,依法惩处。
第二十四条 对公安机关作出的处罚裁决不服的,可以依法向上一级公安机关申请复议;对复议裁决不服的,可以向当地人民法院提起行政诉讼。
第二十五条 本条例有关行政处罚的规定,均指参赌者个人。
第二十六条 本条例所称的“以上”含本数在内,“以下”不含本数在内。
第二十七条 本条例具体应用问题,由河北省公安厅负责解释。
第二十八条 本条例自公布之日起施行。

附:河北省人民代表大会常务委员会关于修改《河北省禁止赌博条例》的决定

(1997年6月29日河北省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过 1997年6月29日公布施行)

决定
河北省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议,根据《中华人民共和国行政处罚法》和国家有关法律、法规规定及省人民政府关于《河北省禁止赌博条例修正案(草案)》的议案,结合本省实际,决定对《河北省禁止赌博条例》作如下修改:
一、第十条修改为:“有下列行为之一的,处五日以下拘留,可以单处或者并处三百元以上一千五百元以下罚款:
(一)参与赌博,一场赌资在五百元以上二千元以下的;
(二)为赌博提供场所或者其他条件的。”
二、第十一条修改为:“有下列行为之一的,处五日以上至十五日拘留,可以单处或者并处一千五百元以上至三千元罚款:
(一)参与赌博,一场赌资在二千元以上的;
(二)因赌博受治安管理处罚后又参与赌博的。”
三、第十二条修改为:“有下列行为之一,尚不够刑事处罚的依照国家有关规定予以劳动教养:
(一)因赌博受过治安管理处罚屡教不改的;
(二)聚赌抽头,情节较轻的;
(三)具有第十一条第(一)、(二)项所列行为之一,情节严重的。”
本决定自公布之日起施行。
《河北省禁止赌博条例》根据本决定作相应的修改,重新公布。



1997年6月29日
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试论审判方式改革对法官的素质要求

刘武波


论文提要:
审判方式改革是近年来法院积极探索的一项重要工作,改革的成败事关司法公正与效率。作为改革实践者的法官,其素质高低直接决定审判方式改革能否深入、成功地进行。本文就审判方式改革对法官的素质要求作了些粗浅的探讨。(全文约5000字左右)

以下正文:

审判方式改革经过多年来的实践,已取得了较大进展,但各地法院发展并不平衡。法官的素质成了改革是否成功的关键。正如江泽民同志指出的那样:“各项工作归根到底人的因素是最根本的。工作人员的思想、作风、纪律和业务素质全面提高了,我们的政法工作就一定能不断开创新局面。”审判方式改革的顺利进行,也只有依赖全面提高法官的素质。笔者下面就审判方式改革对法官的素质要求谈一些粗浅的看法。
一、要有较高的思想政治素质
审判方式改革是法院的一项重要工作,改革的成败事关司法公正与效率。作为改革具体实践者的法官,如果自身思想政治素质不高,对自己要求不严,缺乏必要的政治鉴别力和政治敏锐性,就容易误入好坏不辩、是非不分的歧途,严重的可能还会经不住考验,以权谋私,甚至违法乱纪走上犯罪道路。要具备较高的思想政治素质,必须坚持做到以下几点:第一,要始终把政治合格放在首位,明确政治方向,增强政治鉴别力和敏锐性,牢记服务宗旨,树立正确的世界观、人生观、价值观,始终与党中央保持高度一致,用邓小平理论和“三个代表”重要思想武装头脑,确保政治上的清醒与坚定,自觉地运用邓小平理论和“三个代表”思想指导审判工作,使审判工作服务和服从全党全国工作大局。第二,要忠实地履行宪法和法律赋予的职责,确保司法公正,为改革、发展、稳定服务。要以“说老实话、办老实事、做老实人”和“爱党、爱国、爱院、爱岗”为基本要求,在思想上划清正确与错误的界线,增强抵御资产阶级腐朽思想侵蚀的免疫力。以李增亮、陈印田等先进模范为榜样,想事业甘于奉献,为人民不计功利,多为老百姓办实事、办好事,切实为群众做好排忧解纷工作。第三,要有求实的工作态度。“实事求是,一切从实际出发”是我党思想路线的核心,也是要求每位法官最基本的行为准则之一。审判方式改革,会面临许多新情况、新问题,只有用求实的工作态度,对具体情况具体分析,才能扎实有效地推进审判方式改革。
二、要有较全面的审判业务水平
法官业务精通是推行审判方式改革必不可少的重要前提条件。随着市场经济的快速发展,审判工作面临越来越多新情况和新类型案件,有的还涉及到我们所陌生的经济范畴和科学技术等新知识。因此不仅要熟悉并掌握国家制定颁布的法律规定,还要掌握与审判工作密切相关的社会主义市场经济知识、现代科学技术知识和其他知识,认真钻研审判实践中出现的新情况、新问题,切实搞好公开审理、公正裁判。要提高业务水平,首先应积极参加教育培训。教育培训有系统的规划、完整的学习内容和明确的要求,通过培训,可以使某一方面的技能得到迅速提高,同时还可加强交流,获取更多的信息和经验,取人之长、补己之短。其次,还可通过不断自学来提高自己的业务水平。国家新颁布的法律、法规及最高法院的司法解释都必须通过自学来弄懂、弄通,并在审判实践中熟练运用。对一些常用的重要法律,通过自学,可以达到温故而知新。在审判实践中,遇到新情况、新问题,也需要通过自学来了解相关知识。再次,有意识、有选择地参加庭审观摩,也有利于提高自己的专业理论和业务水平。法官作为一名旁听人员观摩庭审,不仅可以学习优秀法官的庭审技巧、运用法律知识,还可以从中发现不足,提出完善的方法,以提高自己的庭审能力。另外,多向有经验的老法官请教,平时注意积累、总结,也都有利于提高自己的业务水平。
三、要保持公正清廉的本色
公正司法是每个法官最基本的职业道德。也是每个法官值得为之献身的事业,它要求法官依法独立行使审判权,做到有法必依、执法必公。它应当体现在每一名法官审理的每一个案件中,体现在每一项诉讼活动中。近年来,人民法院在公正司法上做了大量工作,取得了明显成绩,为维护社会稳定,保护国家、集体、公民个人的合法权益,保障改革开放和现代化建设的顺利进行,作出了重要贡献。但也应当清醒地看到,我们队伍中还存在一些影响司法公正的问题,主要表现在:受地方保护主义的干扰,在个别案件上不严格依法办案;有的受利益驱动,争管辖、抢案办,乱扣押、冻结、乱收费、乱拉赞助;一些案件长期积压,超审限;少数干警为了个人利益,以案谋私,办“关系案”、“人情案”、接受当事人的吃请或钱物,徇私舞弊、贪赃枉法。虽然这些现象只是极少数,但它对法制建设的破坏极大,正如英国思想家弗兰西斯·培根在其《论法律》一文中所讲:“我们应当懂得,一次不公正的裁判,其恶果甚至超过十次犯罪,因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流,而不公正的审判则毁坏了法律——好比弄脏了水源”。江泽民同志在中纪委八次全会讲话中也深刻地指出:“吏治上的腐败,司法上的腐败,是最大的腐败,是滋生和助长其他腐败的重要根源。” 作为人民法官对此必须在思想上予以高度重视,要站在以对党和人民负责的高度,对这类破坏司法公正、损害法律尊严的腐败消极现象进行坚决彻底的斗争。审判方式改革,要求办案活动必须依法公开、民主、透明,以公开促公正,从而改变过去诉权与审判权不分,由法官大包大揽变为诉审分离,法官居中裁判;由先定后审转变为先审后定;从过去的“暗箱操作”、“不透明”,开庭走过场,走向“公开审理查真相、法官当众断是非”;从过去审的不判,判的不审,逐步转变为又审又判。推行审判方式改革,就是要在法官的主持下,由诉讼双方当事人面对面,有话讲在法庭,有理辩在法庭,有证举在法庭,质证认证在法庭,案件事实查清在法庭,是非责任分清在法庭,最后由法官依法作出公正判决。法官要通过主持庭审,公正裁判,使胜诉者高高兴兴、败诉者无话可说、旁听者点头称是。这样将庭审的全过程公开,不仅有利于公正处理案件,还能达到宣传国家法律的效果,增强公民对国家法律制度的信赖和信心,使老百姓在自愿、自觉的前提下,认识法律、信服法律、尊重法律、遵守法律。
四、要做到作风优良、纪律严明
作风问题是主观意识问题,有什么样的作风就会有什么样的工作表现、生活表现。不良的作风能腐蚀一个人的灵魂,对群体也具有污染作用,危害极大。我国目前尚处在社会主义初级阶段,封建主义、资本主义腐朽思想和一些习惯势力在社会上还有着广泛影响,这些东西对法院队伍的纯洁性和司法公正具有不可低估的消极影响。拜金主义、官僚主义等不良作风都会对审判作风产生腐蚀作用。在实践中,表现为工作中对群众态度粗暴、方法简单生硬,工作飘浮马虎、怕苦怕累、不深入求实、主观臆断、相互推诿、欺上瞒下、阳奉阴违;表现为“门难进、脸难看、事难办”的衙门作风、老爷作风;表现为对当事人生冷楞横、吃拿卡要,而对有权势的另一些当事人又曲意奉迎、言听计从的两面作风等,这些不良作风都必然导致裁判不公,甚至徇私舞弊、枉法裁判,以至严重败坏人民法院的崇高形象。推行审判方式改革,也要从根本上改革这些不良的审判作风,坚持为人民服务的宗旨。同时,法官还要严格遵守各项规章制度,自觉接受监督。在建立社会主义市场经济体制过程中,有关的法律规定、制度和监督制约机制还不健全,还存在滋生腐败现象的土壤。社会上的腐败现象和不正之风也会不时侵蚀司法队伍的肌体,人民法官能否经受住新时期那些”糖衣炮弹”的打击,能否经受住各种物质利益的诱惑,除了外部监督约束机制的健全和完善外,还必须提高自身的抵抗能力,时时自警、自励,这样才能保证自己“不湿鞋”、“不落水”,才不会有“悔之晚矣”的痛根。
五、要努力提高驾驭庭审的能力和应变能力
审判方式改革的一项重要内容就是强化庭审功能。庭审的成功与否,与主审法官驾驭庭审的能力和应变能力有直接的关系。只有努力提高驾驭庭审能力和应变能力,才能不断提高质证、认证水平,准确地认定事实和适用法律。新的庭审方式,使质证主体由法官转变为控、辩双方,这对主审法官来说是一个全新的课题和工作难点,是对主审法官的严峻考验。在新的庭审方式中,法官的现场分析能力,总结归纳能力,逻辑推理能力,是能否搞好质证、认证工作的关键和前提。庭审中,要求法官根据案件的发生过程,调动控、辩双方有序地出示证据,围绕证据,充分进行质证,并注重质证效果。法官要注意引导控辨双方解决举证层次不清楚、重点不突出、关键和要害把握不准及质证不到位等问题。要坚持少发问,作到“精问”,主要是拾遗补漏,对控辨双方在质证中没有涉及到但又必须查明的问题及时发问,以保证质证效果。同时应准确适时认证,为正确认定案件事实奠定基础。在组织双方当事人质证时,主审法官就应注意审查证据的“三性”,看证据材料是否真实、合法,是否与案件事实有关联,以此为标准,当庭认证。对双方所举证据相互有矛盾,且各持己见难以统一的,或主审法官对控辨双方所举证据有疑问,而且疑点较大较多的,可不予当庭认证,待庭后合议认证或再次开庭时认证。当庭认证后,应根据确认的事实,当庭分清是非责任,让当事人知道赢的理由,输的原因,使赢者堂堂正正、输者清清楚楚。当庭举证、质证、认证、辨是非、分责任,增加了审判工作的公开透明度,输者也只会怪自己理亏或举证不力,不会再怪法官了。对案情复杂,是非责任需讨论才能划分的,应说明理由,避免当事人猜疑。
综上,法官只有在思想政治素质、业务水平、作风纪律、廉政方面及驾驭庭审和应变能力上提高了,审判方式改革才能更深入、更成功,才能真正做到司法为民、司法便民、司法护民。



(作者单位:江西省吉水县人民法院)


浅论“绝对付款合同”的担保性质

作者: 黄胜


摘要:项目融资作为近三四十年来发展较快的融资模式,深受国内外资本市场的青睐。作为一种金融创新,其结构较传统的结构更为复杂,而项目融资中的担保结构直接关系着项目公司能否从银行处获得贷款。因此本文从项目融资中的绝对付款合同入手,把其和传统的买卖合同以及”提货与付款合同”进行比较,分析这种合同的担保性质;并且通过合同的具体条款和其他特点来分析该种货物或者服务买卖合同的担保性质;最后简要介绍该种合同在中国的实践情况。

关键词:项目融资 间接担保 绝对付款合同 提货与付款合同

一 项目融资中的绝对付款合同概述
(一)概述
项目融资作为资金融通的又一个全新的概念和独特方式,于近三四十年来在世界范围内获得了长足发展。与传统的融资方式相比,项目融资就是利用项目的未来收益偿还建设项目所用的资金,而不是以项目投资者的全部资产作为偿还建设该项目所用资金来源。1借款人不再是项目的投资者,而是为项目而成立的项目公司。贷款人之所以甘冒如此大的风险,是因为其看重的是该项目的经济强度及将来所取得稳定的收益。在一个项目融资中,产品的销售非常重要,在实践中,由于项目的期限一般比较长,贷款人往往希望项目公司签订一个稳定的长期销售协议。因此,产品的销售合同代表着收益的来源,该合同必须保证能为项目公司带来足够多的收益,以此去偿还项目公司的债务和运营的成本费用。一般情况下,长期销售合同往往建立在绝对付款(take-or-pay)的基础上。2 绝对付款合同,又称“无货亦付款合同”,“或取或付合同”,3是指买卖双方达成协议,买方承担按期根据规定的价格向卖方支付最低数量项目产品销售金额的义务,而不问事实上买方是否收到合同项下的产品。4可见,绝对付款合同的订立,实际上相当于购买人保证在合同规定的期限到来时,向项目公司提供一笔确定金额的资金,使项目公司有足够的资金按期偿还贷款,其本质上是一种间接担保,并且是国际项目融资中特有的一种担保形式。这种销售合同最早出现在发展中国家的电厂建设和矿产资源开发中,电力和某些特殊的矿产是作为关系国计民生的基础产品,皆由国家垄断,由国有企业垄断经营.由于项目融资中的贷款人的追索权是有限的,贷款人往往希望获得更多的保证和尽可能避免市场风险.发展中国家的国有企业财力有限,往往不愿意采用直接的担保方式,而是由购买者采用绝对付款合同这种间接担保的模式来提供担保,以此保证能吸引到外资。这也从某种程度上证明了绝对付款合同是国际项目融资中特有的担保形式.另外,项目融资之所以是国际项目融资中特有的形式主要是因为:利用这种合同形式,贷款人可以选择适用其认为合适的法律和争议的解决模式可以避免适用内国即发展中国家的法律,特别是物权担保所带来的不便利。
(二)绝对付款合同在项目融资中的重要性分析
由于项目融资中的项目一般是资本占用量大,投资回收期长的项目,一般存在巨大的风险。项目融资的根本特征也就在于“风险分担”。从法律实务操作的层面看,项目融资的风险可以分为完工风险,运营风险,政治风险和法律风险。这些风险涉及项目不同阶段,而所谓的风险分担就是通过项目融资结构的设计,特别是通过项目担保结构的设计,在项目融资中众多的参与者之间分担项目融资中的巨大风险。项目融资担保在一定程度上可以说是项目融资的生命线。5 在项目融资中,对于银行和其它债权人而言,项目融资的安全性来自两方面:一方面来自项目本身的经济强度;另一方面来自项目之外的各种直接或间接的担保。国际上成功的项目融资大部分都采取了担保。就绝对付款合同在复杂的项目融资结构中来看,其所起的就是间接担保的作用。这种间接担保的方式对购买方、贷款人和项目公司都有好处。首先,购买方之所以愿意采取这种交易方式,一方面是为了获得价格和质量比较稳定的产品和服务,另外一方面是基于财务上的考虑,因为,这类合同和协议的制定原则是在合同期内满足摊消债务的要求,其定价基础多是以项目产品的公平市场价格和品质标准作为依据,因而是一种正常的公平的商业交易。在国际通行会计准则中,间接担保不作为担保人的一种直接债务责任出现在公司的资产负债表中。因此,承诺按照公平的市场价格购买项目产品或使用项目设施,不会为提供间接担保的购买人增加额外的财务负担。6 这种对公司资产负债表结构影响的考虑,是在工业国家以及一切市场经济的国家开展企业经营活动的一个很重要的特点。公司资产负债表结构是否合理,对于一个公司,特别是上市公司和国际性的跨国公司有着重要的意义。如果因为某一项目的债务并入总公司的资产负债表之后造成该公司的资产负债结构恶化,就可能导致一系列的问题,包括影响公司的信用,公司的筹资能力,公司股票在证券市场上的价格,以及消弱该公司承受任何财务风险和金融风险的能力等。第二,贷款银行更是乐意接受这种合同,是因为实践中的有限追索权使得发起人更容易采取冒险和激进的经营行为,而在此种合同种,因为由购买者这个第三方来提供担保,大大降低了风险。7 另外能够获得稳定的现金流来收回贷款。第三,项目公司其实是绝对付款合同的最大受益者,其可以通过第三方的间接担保而顺利地建立项目,并且可以减少直接担保的负担。
二、与其他合同形式的比较及其担保性质分析
(一)与传统贸易合同的比较
与传统得贸易合同相比,绝对付款合同最大得特点就是绝对性和无条件性。传统贸易合同是以买卖双方的对等交换为基础,即所谓的”一手交钱,一手交货”,如果卖方交不出产品或者提供不了服务,买方是可以提出同时履行抗辩,解除其付款的义务,但是,在该种协议中,即使是出现由于项目毁灭,爆发战争,项目财产被没收或征用等与协议双方完全无关的绝对事件而导致项目公司不能交货,只要在协议中没有作出相应的规定,项目产品的购买者仍须按合同规定付款。8“真正的,典型的或取或付合同规定的最低支付金额必须最少满足全部(或一部分)项目融资,运营和其它费用所需。重要的是‘无条件责任的规定’(hell-and-high water commitment)条款必须是明确的,而且或取或付合同是不可撤销的。”9可见,与传统的合同相比,买方在合同项下的支付义务是不可撤销的,买方未收到合同项下的产品,仍要履行其支付义务。另外,它是一种长期销售合同,且该协议的期限应该不短于项目融资的贷款期限,这也为其担保性提供了条件。
(二)与“提货与付款合同”的比较
“提货与付款合同”(take-and-pay agreement )是指买方在取得货物后,即在项目产品交付或项目劳务实际提供后,买方才支付某一最低数量的产品或劳务的金额给卖方。在这种合同结构中,货款的支付是有条件的,即只有当项目公司实际生产出产品或者提供服务时买方才履行这种义务。所以,这种合同有时被称为“take-if-offered”合同。10
绝对付款合同和“提货与付款合同”之间的区别,主要表现如下: 首先,后者承担的不是无条件的绝对的付款责任,而只是承担在取得产品且产品符合合同的约定的条件下才履行协议确定的付款义务。第二 在合同产品的价格规定上,后者一般没有最低限价的规定,一旦出现产品价格长期过低的情况时,就有导致现金流量不足以支付项目的生产费用和偿还到期债务的可能。第三 两者对产品质量条款有所不同。对于前者,由于是无条件和绝对的,对于项目公司所提供的产品没有拒绝的理由,因此质量条款的意义对其来说意义不大;而对于后者来说,合格的产品是其付款的基本条件之一,如果不符合当初的质量约定,则购买者可以拒绝付款。
通过上面的比较可知,“提货与付款合同”能起到一定的担保作用,但是其所起到的担保作用是有限的,因此,从贷款者来说,在担保的作用上明显逊于前者,出于对自己风险降低的考虑,在有些项目融资中,作为一种折中的办法,贷款者可能会要求项目投资者提供附加的资金缺额担保作为后者的补充。例如在某一个项目融资中,贷款银行提出的担保条件是:第一,项目的投资者要与项目公司签署一个项目产品的长期购买协议,按照市场价格购买该项目的全部产品(如果项目产品能够生产出来并运到工厂围墙外某一指定仓库的话);第二,项目的投资者需要向项目公司提供一个最小净现金流量担保,保证在任何年度内只要生产出一吨产品,投资者就必须保证项目公司具有协议规定的净现金流量水平。第一条实质上是一个提货与付款协议,结合第二条来看,则会发现,两者的结合构成了一个绝对付款合同,即保证了在任何产量条件下项目投资者都需要按正常生产水平付款,并且符合该种合同的基本原则,即保证项目公司在融资期间具有足够偿还贷款和维持正常生产的现金流量。“当然,如果一个经济强度较高的项目并且其项目经理具有良好的管理能力和管理记录,即使只有提货与付款合同作为一种间接担保,也可以构成贷款银行所能接受的项目信用保证结构。”11
三 从合同具体条款分析其担保性质
绝对付款合同最重要的目的是尽量在多方当事人之间合理地分配风险,其功能的定位使得这种买卖合同条款与传统的买卖合同条款有很大的差异,也正是这些特别的条款赋予了该合同的担保性质。以下就分别探讨这些特殊的条款及其相应的担保作用。
首先,减免责任条款和禁止抵消条款。为了保证绝对付款合同的合法有效,防止购买人援引某项法律原则排除其绝对付款的义务,合同中必须具备排除项目公司实际交货责任的条款,并且合同中具有很多尽量避免或减少项目公司责任的条款,(1)例如,在合同中尽量减少加在项目公司身上的明示义务,即规定购买人支付货款的对价不是取得现实的货物或者服务,而是拥有取得货物或服务的期望,而项目公司并不保证购买人的这种期望一定能够实现,购买人支付货款也非以这种期望的实现——实际取得货物或者服务为条件,因此,即使该期望最终未能实现,也不影响购买人支付约定金额的货款的义务;(2)合同条款中一般有排除默示义务的条款,如排除所交付的货物符合某种质量标准的默示义务,因为这些义务若不以明示的方式排除,则日后可能就因为没有明示排除而推定为默示的义务;(3)在合同中一般有排除项目公司根本违约的责任,一方的根本违约往往成为另一方解约的理由,如卖方未能按期交货,在一般合同中通常被认为根本违约,并成为购买人解除合同,免除付款义务的理由,一般会把“未能交货”排除在根本违约之外;(4)另外,基于担保作用的出发点,合同条款一般会有关于抵消的特殊约定,即绝对付款合同项下的付款义务不能被抵消,购买人不得以其对项目公司的债权来抵消其依绝对付款合同所应承担的付款义务。这样的合意就保证了贷款人能够获得稳定的现金流来收回贷款。
第二,合同转让条款“为了保证贷款人权利能够切实的得到实现,或取或付合同项下的权利通常被转让给贷款人。贷款人因此获得了该合同规定的对或取或付有关责任方的直接权利。”12但是,有些国家的银行不得从事非银行商业交易,因此,一般会由银行指定的收益人来受让该合同项下的权利。另外一种做法是:销售货款并不是直接给项目公司,而是寄存在作为第三方的信托帐户上,先偿还完贷款人的债务后,剩下的再还给项目公司。合同权利转让条款直接关系到贷款人能否取得货款,因此实践中贷款人受让项目公司的权利起着很重要的担保作用。
第三,绝对付款合同的买方可以是项目的发起人,13 也可以是其他与项目有关的第三方担保人,卖方则是项目公司。但是,在项目产品的购买者中,应至少有一个是项目的发起人。出于对购买方的保护,项目文件经常给予购买方一定的权利来防范项目失败的风险,如绝对付款合同可能规定,如果项目公司没能维持令人满意的生产水平,购买方有权接管项目。这对于贷款人来说也是一种间接的担保方式。
第四,产品价格确定条款的担保作用。 在实践中,产品的价格确定主要有以下三种方式:第一种是完全按照国际市场价格制定价格公式,并随着国际市场价格的变化而变化,其仅适合于具有统一国际市场定价标准的产品,如铜,石油,铝等。该方式以公认的定价方式可以减少合同履行中的争议;第二种是,采取固定价格的定价公式,其基本的意义在于保证项目公司具有足够的现金流支付生产成本和偿还贷款;第三种是采取实际成本加固定收益的定价模式,这种形式中,成本是变化的,而收益是固定的。第二种和第三种的方式是贷款银行比较乐意接受的,因为其大大降低了银行所承担的市场风险,但是,银行也不会忽视通货膨胀的因素,一般会有相应的价格调整机制来降低其风险。14至于第一种方式,以公平市场价格为基础的间接担保并不能够完全满足贷款银行对项目市场风险的最低要求,这时贷款银行就可能要求间接担保人提供对项目价格的市场支持,即在商业合同中设定最低价格条款,当实际价格低于最低价格时,项目担保人就需要支付其差额。这种类型的项目担保实质上是一种直接担保和间接担保的“杂交”。在正常情况下,项目担保属于间接担保,在特殊情况下,项目担保就变成一种直接担保,因为项目担保人承担了直接的债务责任。15“在一些发展中国家,为了防止通货膨胀,政府对基础产品会有定价,例如,电力的价格。”16在此种情形下的价格,合同的价格直接受国家定的价格的影响,如果政府的定价导致项目公司获得的现金流不能满足偿还贷款和支付正常经营的开支的时候,贷款方会要求购买者提供差价补足的承诺。另外,也有可能要求发起人提供资金的补足义务。
第五,合同中购买的数量一般不低于项目达到设计生产指标时的产量,产品数量的确定有两种方式:一种是在合同期内采用固定的总数量,只要按照预测的合同价格所得到的现金流能满足生产成本和偿还贷款,对于剩余产品,项目公司可以另行出售;另一种是项目公司生产的所有产品都须购买,不论其生产数量在贷款期间是否发生变化。最低购买数量和价格的确定就为贷款人获得稳定的现金流提供了法律条件。
第六,合同争议解决条款和法律适用条款。在跨国的项目融资合同中,为了避免当地司法可能的不公正,一般会选择中立的和有约束的仲裁委员会,在适用的规则上,一般考虑联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)。当然,使用的仲裁规则由参与方谈判确定。东道国政府一般愿意接受UNCITRAL规则,但是很多亚洲的项目使用伦敦国际仲裁法院(LCIA),国际商会(ICC)或者投资争端国际仲裁中心(ICSID)的仲裁规则。17
总之,上面所列的特殊条款共同地赋予一个购买合同担保的性质,项目贷款人凭借上列条款获得了一个间接的担保,担保人是项目产品的购买人。
四 绝对付款合同在中国的实践
在我国,利用绝对付款合同提供的间接担保成功的案例比较多,典型案例是河北省唐山赛德2x5万千瓦燃煤热电项目和山东华能日照发电厂项目。尽管没有相关的纠纷产生,但是,有学者质疑这种合同违背了合同法的基本原则,应该是无效的。笔者认为,在我国的项目融资中,贷款人担心中国司法环境会对其不利,而中国又需要国外的贷款,当事人往往选择外国的法律和比较知名的仲裁机构来处理纠纷,18因此,其中就没有中国合同法适用的余地,就谈不上是否违反中国合同法的问题。我国法律并没有限制当事人之间对仲裁机构的选择,仲裁机构完全有权力适用当事人选择的法律来判断合同的效力。另外,此类案件又不属于我国法律规定的专属管辖的范围,因此,当事人合意选择在外国法院诉讼并不违反中国法的规定,这样就排除了我国法院的管辖权,从而从根本上就限制了我国法律适用的机会。从国外的实践来看,由于绝对付款合同是在当事人之间完全合意的条件下达成的,只要不违反强制性和禁止性的规定,一般尊重当事人的合意承认这种合同形式的效力,并且其在项目融资中的间接担保地位也获得了认可。


注释:
1美国金融会计标准局(FASB)把项目融资定义为:“一种重要资本项目融资贷款人主要关注的是作为还款来源的项目现金流量和收益以及作为贷款担保的项目资产价值。项目公司的一般信用通常不是一个重要因素,因为该公司没有其他资产和贷款。”引自Peter K Nevitt, Frank Fabozzi: project financing ,sixth edition p3 Euromoney Publication PLC,1995
2“Frequently, offtake agreements are structured on a ‘take-or-pay’ basis, which means that the offtaker is obligated to pay for product on a regular basis whether or not the offtaker actually takes the product unless the product is unavailable due to a default by the project company. ” Introduction to Project Finance by Leslie E. Sherman http://www.constructionweblinks.com June 3, 2002
3国内的学者对该种协议的翻译和称谓各不相同,例如,在彼得.内维特的《项目筹资》中,译者把其译为“无货亦付款合同”;在Clifford Chance 法律公司著的《项目融资》中,译者把其译为“或取或付合同”;在张极井著的《项目融资》中,作者把其成为“无论提货与否均需付款”合同。尽管各不相同,但是反映的内容都是一致的,笔者认为用“绝对付款合同”能直接表明合同的本质,且较为简洁明了,因此,下文中,除索引外,使用“绝对付款合同”这一叫法。
4《项目融资》任淮秀 主编 2004年 中国人民大学出版社 P165
5Peter K Nevitt,Frank Fabozzi: project finacing ,sixth edition p255 Euromoney Pubkication PLC,1995。
6例如美国金融会计标准局(FASB)1981年《规则》第47条规定,企业不必把绝对付款义务反映于资产负债表中。Brain Terry International Finance and Investment,The Chartered Institute of Bankers,1990 .
7 Scott LHoffman: the Law and Business of International Project Finance. Kluwer Law International p22 1998
8《项目融资》 张极井 著 中信出版社 1997年 P336
9 Clifford Chance 法律公司著 龚辉宏译 :《项目融资》,华夏出版社1997年,P90
10《项目融资》任淮秀 主编 2004年 中国人民大学出版社 P166。
11《项目融资》 张极井 著 中信出版社 1997年 P337
12 Clifford Chance 法律公司著 龚辉宏译 :《项目融资》,华夏出版社1997年,P90页
13 由于项目投资者同时具有产品购买者和项目公司所有人的双重身份,所以贷款银行在项目融资结构中通常设有受托管理人或融资经理,由其代表银行独立监管项目公司的资金使用以确保项目融资结构的平稳运行。
14价格调整所依据的原则主要有通货膨胀率(在大多数国家为消费价格指数,即CPI),项目所在工业部门的劳动生产率指标,价格变动指数,与项目生产密切联系的几种主要能源,原材料的价格指数,以及质量变化所引起的价格调整参数
15张极井 《项目融资》1997 中信出版社 P318