法律职业与法学教育
——法律硕士前景探析
罗许生方式
摘要：十一届三中全回以来，法学教育有了长足的发展，成绩显著。但随着市场经济的发展，法律人才的供需矛盾日益突出，法律人才已成为社会的通用人才。而专家型、复合型法律人才屈指可数，为改变这种局面，国家创立了法律硕士教育，引起了社会各方面的关注，法律硕士作为一个新事物，它的发展还有待进一步的调查论证。
关键词：法律硕士 法职业律 法学教育
一、法律职业与法学教育
在英文里，法律职业（the bar）是源于“关卡”，“障碍”和“栅栏”等意思的一个引申词，它表明这一行业本身的封闭性、垄断性。《不列颠百科全书》对“法律职业”的定义为“以通晓法律及法律应用为基础的职业”。美国昂格尔教授认为：“法律秩序是区别于习惯和官僚规则的严格意义的法律，法律秩序以法律职业的自治性为特征。”“一个由其活动、特权和训练所确定的特殊集团，即法律职业集团，操纵规则、充实法律机构及参加法律争诉的实践。”[1]在我国，法律职业是指以法官、检察官、律师为代表的受过专门的法律专业训练的具有丰富的法律职业技能与法律职伦理的法律人才构成的自治性共同体，包括法学教师、公证员、法律顾问等等。法律职业的形成与法学知识的形成和司法秩序的细密化，专门化要求分不开。从发展历程看，其形成的标志主要有：①从事法律职业是以系统的法学理论、法学知识为基础的，并在职业生涯中补充和学习；②法律职业是以法律教育为背景的，法律教育是法律职业的必经之路；③法律职业人员专职从事法律活动具有相当大的自治性；④法律职业作为统一的共同体，内部传承其特有的职业伦理，从而维持着这一共同体成员及共同体的社会地位和声誉；⑤加入法律职业必须接受现有成员或行业协会的认真考核，获得许可证，得到头衔[2]。从事法律职业必须具有相应的基本知识，基本素养和基本技能。进入法律职业有相当严格的限制条件。在西方国家要想进入法律职业，首先必须是法科毕业。法律职业与法学教育从一开始就有着不解之缘，法学教育是从事法律职业的必经之路，法律职业只对那些具有同一教学背景的人开放。没有法学教育就没有法律职业，从法律职业的形成过程来看，正是法学教育培养和训练了法律职业者所必须具备的专业知识和基本素养。法律职业离不开专门的法学教育，法学教育为法律职业服务。法学教育的目的是培养具有法律专业知识的人才，为他们日后从事法律职业打下基础。法学是一门应用性学科，具有社会性、实践性强的学科特点。在任何国家中，法学教育的主要任务毫不例外地都是培养应用性法律人才。法职业决定了法学教育的培养目标、培养规格、模式及其布局结构与办学层次，反过来法律职业又不断丰富和完善了法学教育内容。法律职业不断发展变化的要求是法学教育发展的源泉和动力。随着经济与社会的发展，对法律职业的要求化不断发展变化，从而相应地影响到法学教育的内容与方式。
二、我国法律职业与法律教育现状
自1949年以来，中国法学教育一直与法律职业相分离，未经大学法律教育而担任法官、检察官、律师历来是极为普遍的情况。从1950—1953年，经过院系调整，建立了一种与社会主义法律相适应的法学体系，形成了法学教育与法律职业相分离的局面，法学教育没有受到应有的重视。大学从34所减少到6所，在校生从7338人减少到3830人，中共中央确定今后司法人员的来源：①骨干干部、应选派部分较老的同志到法院担任领导骨干；②青年知识分子；③五反运动中的工人、店员积极分子；④土改工作队和农民中的积极分子；⑤转业建设的革命军人[3]。大幅度裁减法律教育机构与大量吸收未受法学教育的人进入司法系统，造成了法律教育与法律职业分离的体制化，法律职业从此不再是一种职业。法律教育机构委缩的无足轻重，每年毕业的法科学生不超过司法系统当年需求量的百分之一。解放后到1979年的30年中共培养了两万法律人才，尚不及解放前20年5万法科毕业生的一半，十一届三中全会后，在邓小平同志的倡导下，党的十一届三中全会制定了加强社会主义民主，健全社会主义法制的基本方针，把加强民主与法制建设提高到了战略性、全局性的高度，法学教育因此得到了迅速发展和恢复，但法学教育与法律职业相分离的局面并没有发生根本性变化。远远无法满足社会经济发展的需要，随着社会主义市场经济的发展和依法治国的深入，社会对法律人才的需求将越来越大，要求也越来越高，形势的发展使现有法学教育体制的改革成为必然。
三、法律硕士教育（JM）的引入
JM教育的引入始于1995年，1995年5月30日国务院学位委员会办，颁发了关于开展法律专业硕士学位试点工作的通知，通知指出为推动法学学科学位与研究生教育的改革，为加强培养建立社会主义市场经济体制急需的高层次法律人才，在专家学者充分论证，并征求最高人民学院、最高人民检察院、司法部等中央政法主管部门意见的基础上，决定在我国试办法律专业硕士学位。1996年正式试办JM教育，1998年开展在职攻读JM学位教育，从2000年起实行全国联考，只允许非法律专业出身的人才能报考，2004年招生学校由当初的8所发展到39所，法律硕士教育得到了飞速发展。
JM教育在创立之初就引起了重大争论，有人认为JM教育是法学双学位教育的一种形式变换，只是比前者提高了学历层次，有的人认为法律硕士在3年里所受到的是初级的法律学历教育，不应把JM定位于研究生层次上。还有的人认为法律硕士教育的创立与《法官法》、《检察官法》颁布的有关司法职业者的任职规定有某种呼应关系。要澄清这些疑义，必须对法律硕士有一个清楚的认识。
JM教育是借鉴了美国的J·D教育的成功经验，结合中国实际需要和法学教育的现有资源而创办的，职业教育的性质与职业目标的一元主义是美国法律教育的一个突出特点。美国的法律教育在性质上属于职业教育，而不像大陆法系国家那样的大学普通教育，法律学历教育被定位于大学本科教育完后。报考法学院的学生必须拥有一个非法律专业的本科以上的学位，并且要通过竞争激烈的法学院入学考试（LSAT），法学院的录取依据，除了考生的LSAT成绩，主要还有该考生的本科成绩单、证明书、年龄、经历、课外活动能力和法学院认为对评价者考生能否完成这种严格的法律学习和某些重要的参考信息。法学院的学制为全日制在校学习3年或在职兼读4年，在学习期间修满大约90学分，毕业时即取得法律博士学位——J·D学位，在3年的学期限内，法学院的教育内容基本上由普通法律课程构成，课程分必修和选修两种，必修课一般占全部课的1/3。多数法学院在一年级开设均为核心必修课，二年级和三年级还可能设有职业道德、宪法、证据、税法等必修课。教育方法主要是苏格拉底式的问答式教学和判例教学法。取得JD学位的学生，基本上都参加律师资格考试，然后开始做律师或进入公司和其他机构担任法律顾问等。
JM教育是我国专业学位系列教育中的一种，它与工商管理专业学位、公共管理硕士学位、临床医学专业硕士学位、教育硕士专业学位等共同构成我国的专业学位系列的主体。JM教育是一种研究生层次的教育，同时又是一种以法律职业为背景的法律专业教育，它与法学硕士相当，属同层次同水平，但不同类型的研究生教育，其目标是为法律实务部门培养适应社会主义市场经济和社会主义法治国家需要的具有良好的法律职业技能和法律职业道德的高层次的实践型复合型法律人才。
JM教育与大学本科教育。大学本科教育主要是学习法律基本知识，是素质而非职业教育，其学习方式主要是教学型，而JM教育是一种研究性学习，是一种职业教育，其目的是运用法律知识解决现实中的各种问题，虽然法律硕士学位课程大多与法律本制相同，但两者的角度不一样，深刻不一样，大学法律本科教育面对的是刚刚从高中升上的学生，他们的知识面比较窄，看问题的深度、广度不一样，而法律硕士研究生教育面对的是已经接受了系统的教育的学生，他们对问题的分析能力有了更深一层次的提高，两者的培养目标完全不一样，大学法律本科教育是培养初级法律人才。而JM教育是为了培养复合型、跨专业型的高级法律人才。
JM教育与法学第二学位教育。第二学位的创立旨在培养国家急需的知识面宽跨学科的高层次的专门人才。学制2年，取得学位的学生在待遇上相当于研究生班，它似乎与法律硕士教育有某种一致之处，法学第二学位教育还是一种本制层次的教育，即使在待遇上相当于研究生班，但与JM教育去甚远，根据目前的高级学位制，研究生教育分为研究生班、硕士研究生、博士研究生、博士后四个层次。法学第二学位教育不利于提高法律人才的层次，两者在培养目标，学历层次、教育方式与课程的设置等方面存在区别，JM教育是我国学位与研究生教育改革中采取的重大举措。
JM教育与法学硕士研究生教育。法学硕士培养的是学术型法律人才，法学硕士在入学考试、专业划分、课程设置、导师及毕业论文写作等各个环节上都是以学术为导向的。而法律硕士教育旨在培养应用型法律人才。法学硕士专业划分过细，它们的研究领域仅局限于一个比较狭小的领域，培养规格过于单一，招生及培养方式不利于在职人员提高学历。而法律硕士却具有较大灵活性，他们所涉及的领域比较广，而且每个学生在入学后都可以选定一个方向作为今后学习的主要方面（以笔者所在学校为例）真正做到了宽与学的统一。
四、法律硕士前景广阔
1、市场经济需要一批高素质的法律人才。随着我国社会主义市场经济的发展和改革开放的深入，与各种经济行为和社会进步、社会稳定密切相关的事务无论在规模上或在水平上都日益复杂化、专门化和国际化，立法、司法、检察和法律服务部门，急需补充大量高素质的专业管理人员，尤其是需要一大批适应市场经济和法制建设需要的高层次法律实务人才和管理人才，而在全国法院系统的22万干部队伍中，法律本科毕业生仅占27%，本科以上法律毕业生仅占5.65%，研究生层次的人员干部更是少，仅占干部总数的0.28%，在律师队伍中，法律本科只占总数的20%，具有研究生学历的仅占总数的1.3%，我国目前培养出的法学硕士数量有限，供需的差距巨大，这种状况妨碍了我国法制建设的发展，培养高层次的法律人才迫在眉捷，而法律硕士教育的设置初衷正是此。
2、科学技术的发展使人才从专业化走向大综合。社会中的各种重大问题错综复杂，往往是几个学科交叉在一起，单凭某一个学科、某一个领域的知识根本无法解决问题，它需要多个学科的理论知识和技能，必须用综合的方式手段才能加以解决。它需要律师、法官、检察官既要掌握好法律专业的知识，又要掌握好其他相关的专业知识，而法律硕士具有非法律专业背景，正如符合要求。此外，由于律师承担的非诉讼领域的法律事务正在大量增加，其比例已大大超过诉讼事务。据统计美国有9万法官，而律师则有100多万，当今我国法院系统审判人员为7.8万多人。连1：1的比例都没有达到，二者要达到合理的比例，尚有较大的差距，这说明律师队伍发展有极大的空间。
3、法律硕士研究生有的来自理科、有的来自工科、甚至医学，他们的双重专业背景为法学研究提供了多种方法，学社会学的可以用社会学的方法对法律进行研究，学经济学的可以用经济的方法进行研究，法学与政治学、经济学、医学等各种学科结合从而形成多种边缘学科，从而开拓了法学研究的新境界。
4、从国家司法改革来看，国家急需的是应用型法律人才。法律硕士教育正是对当前法律教育体制不合理之处进行反思而创立的，它吸取了原先法律教育中的合理之处。同时又有利地克服了其不合理之处，是我国法律教育体制改革的方向。《法官法》、《检察官法》、《律师法》的修改及国家司法考试制度的统一，为法律硕士教育的发展提供了新的契机。法律硕士研究生是宽口径的高级法律人才，他们毕业后，不一定都得进司法机关，还可以进政府、企业、高校等部门工作，而且法律硕士要求报考的学生必须是非法律专业的，对于那些曾经想学法律但却未能进入法院的考生来说，无疑给他们多提供了一次选择的机会。
五、不足之处
1、法律硕士与法学硕士双轨并行，不利于法学教育建业的发展，国家法制化的统一要求国家法律人才培养途径的统一，法律硕士教育培养的是应用型人才，法学硕士培养是学术型人才，两者处于同一层次，必然产生矛盾，法律硕士与法学硕士、二学位、法学本科等交织在一起，显得法学教育比较混乱。
2、培养方式与培养目标相矛盾，法律硕士旨在培养应用型法律人才，那么在培养过程中务必增加法律实务知识和职业技能的训练，而在实际教学过程中，大部分院校采取的仍然是培养法学硕士那一种模式。北大陈兴良教授就曾感叹“作为一名法学教师，同样存在这样的困惑，给本科上课知道讲什么，给法学硕士上课也知道讲什么，就是给法律硕士上课不知道讲什么”[4]目前还没有一套完全适合法律硕士教育的优秀教材。
六、建议
1、在法律人才的培养过程中应转向以法律硕士为主，逐步减少法学硕士的招生，使法律人才的培养趋于统一。
2、提高法律硕士培养质量，积极采用案例教学法，提高招生标准，组织全国高校的骨干教师编写出一部适合法律硕士教育的优秀教材。
参考文献：
[1] 昂格尔．现代社会中的法律[M]. 吴汉章、周汉华译，北京：中国政法大学出版社1995年，第47页。
[2] 孙笑侠．“法律职业及其形成标志”[A]. 中国法律硕士专业学位教育的实践与探索[M]. 北京：法律出版社,2001年，第36页。
[3] 董必武．关于改革司法机关及政法干部补充、训练诸问题[A]. 董必武政治法律文集[C]. 北京：法律出版社。1986年，第235页。
[4] 陈兴良．法学的诱惑，序言[C]. 北京：法律出版社,2003,第3页。
关于印发《建设部机关实施行政许可工作规程》的通知
建设部
关于印发《建设部机关实施行政许可工作规程》的通知
建法[2004]111号
部机关各单位，有关单位：
《建设部机关实施行政许可工作规程》已经建设部第37次常务会议审议通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。
附件：建设部机关实施行政许可工作规程
中华人民共和国建设部
二○○四年六月三十日
建设部机关实施行政许可工作规程
第一条 为规范建设部机关实施行政许可的工作程序，依据《中华人民共和国行政许可法》，结合部机关工作实际，制定本规程。
第二条 本规程适用于部机关直接实施的行政许可事项的办理。
第三条 部机关主管有关行政许可事项的各业务司局（以下简称主管司局），应当在办公场所、建设部网站公示以下内容：
（一）行政许可事项的依据、条件、数量、程序、期限；
（二）申请行政许可需要提交的全部资料目录；
（三）申请书示范文本；
（四）法律、法规、规章规定的其他内容。
申请人要求对公示内容予以说明、解释的，主管司局应当说明、解释，提供准确、可靠的信息。
第四条 主管司局应当创造条件，方便申请人通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出行政许可申请。
主管司局应当在建设部网站提供申请书格式文本免费下载服务。
第五条 主管司局收到行政许可申请后，应当根据下列情况分别作出处理：
（一）对依法不需要取得行政许可或者不属于本机关职权范围的行政许可申请，申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的，即时制作《建设行政许可不予受理通知书》，发送申请人。
（二）对申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正。
（三）对属于本机关受理的行政许可申请，即时制作《建设行政许可申请材料接收凭证》，发送申请人。
（四）对材料不齐全或者不符合法定形式的行政许可申请，应当当场或者在五日内制作《建设行政许可补正材料通知书》，发送申请人。逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。
（五）对属于本机关职权范围，材料（或补正材料）齐全、符合法定形式的行政许可申请，在五日内制作《建设行政许可受理通知书》，发送申请人。
申请人对其申请材料实质内容的真实性负责。主管司局不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。
第六条 依法应当先经省、自治区建设厅和直辖市建委及有关部门（以下简称省级主管部门）初审的行政许可，省级主管部门应当自受理申请之日起二十日内审查完毕，并在审查完毕后7日内将初审意见和全部申请材料直接报送建设部。
第七条 主管司局收到省级主管部门初审意见和全部申请材料，应即时制作《建设行政许可申请材料接收凭证》，发送初审机关经办人。
主管司局审查经初审后的申请材料，对材料齐全、符合法定形式的行政许可申请，自收到省级主管部门初审意见和全部申请材料之日起即为受理。主管司局不得要求申请人重复提供申请材料。如果经初审的申请材料仍不齐全或者不符合法定形式，主管司局应当在五日内制作《建设行政许可补正材料通知书》，直接发送申请人。
第八条 依法需要对申请材料的实质内容进行核实的，主管司局应当指派两名以上工作人员进行核查，并制作核查笔录。笔录应当场交当事人核对，并签名盖章。
第九条 实施行政许可需要听证的，按照《建设行政许可听证工作规定》的程序办理。
第十条 主管司局审查建设行政许可申请，对依法需要听证、检验、检测、鉴定、咨询评估、评审的，应当制作《建设行政许可特别程序通知书》，告知申请人所需时间，所需时间不计算在许可期限内。
第十一条 主管司局应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。情况复杂，不能在规定期限内作出决定的，经分管部长批准，可以延长十日，并制作《建设行政许可延期通知书》，发送申请人，说明延期理由。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
第十二条 主管司局对行政许可申请进行审查后提出处理意见，报分管部长同意后，依法作出行政许可决定：
（一）对符合法定条件、标准的行政许可申请，制作《准予建设行政许可决定书》，发送申请人。
（二）对不符合法定条件、标准的或者申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的，制作《不予建设行政许可决定书》，说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
第十三条 建设部作出准予行政许可决定，需要颁发行政许可证件的，主管司局应当自作出决定之日起十日内向申请人颁发、送达行政许可证件。行政许可证件应加盖本行政机关印章。
第十四条 建设部作出的准予行政许可决定，主管司局应当在建设部网站等媒体予以公告，公众有权查阅。
第十五条 被许可人提出变更行政许可事项申请的，主管司局应当在二十日内依法办理变更手续。对不符合变更条件的，应当制作《不予变更建设行政许可决定书》，发送当事人。
第十六条 被许可人在行政许可有效期届满三十日前提出延续申请的，主管司局应当在该行政许可有效期届满前提出是否准予延续的意见，报分管部长同意后，制作《准予延续建设行政许可决定书》或《不予延续建设行政许可决定书》，发送当事人。逾期未作决定的，视为准予延续。
第十七条 建设部应当加强对省级主管部门实施行政许可的监督检查，及时纠正行政许可实施中的违法行为。
第十八条 主管司局应当按照《建设部机关对被许可人监督检查的规定》，加强对被许可人从事行政许可事项活动情况的监督检查。
第十九条 主管司局根据利害关系人的请求或者依据职权，可以依法撤消、注销行政许可，制作《撤销建设行政许可决定书》、《注销建设行政许可决定书》，发送当事人。
撤销建设行政许可涉及应当由建设部行政赔偿的，赔偿费用按照国家有关规定办理。
第二十条 发生下列情形之一的，主管司局可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可，制作《变更、撤回建设行政许可决定书》，发送被许可人。
（一）建设行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止。
（二）准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的。
变更、撤回建设行政许可给被许可人造成财产损失的，应当依法给予补偿。
第二十一条 部机关工作人员违法实施行政许可，依照《建设部机关行政许可责任追究办法》予以处理。
第二十二条 主管司局应当听取公民、法人或者其他组织就建设行政许可的设定和实施提出的意见和建议，适时组织专家对建设行政许可的实施情况及存在的必要性进行评价。
第二十三条 建设行政许可各类文书中，《建设行政许可申请材料接收凭证》、《建设行政许可不予受理通知书》、《建设行政许可补正材料通知书》、《建设行政许可受理通知书》、《建设行政许可特别程序告知书》、《建设行政许可听证公告》、《建设行政许可听证告知书》、《建设行政许可听证通知书》由主管司局司长签发，其他由分管部长签发。
第二十四条 主管司局实施行政许可和对被许可人进行监督检查，不得收取任何费用。但法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
第二十五条 主管司局制作建设行政许可各类文书，应当执行《建设行政许可文书示范文本》（见附件），由主管司局统一编号，并加盖建设部行政许可专用印章。
第二十六条 本规程自2004年7月1日起实施。
附件下载:
http://www.cin.gov.cn/indus/file/2004070208.doc
