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新东方败诉给我们的启示

马宁


2003年9月27日，北京市第一中级人民法院一审宣判了一起跨国诉讼案：新东方学校败诉，被判经济赔偿一千万人民币。①由于新东方与本案原告美国ETS、GMAC的纠纷已有数年之久，网上也多有评论，我仅就该案涉及的知识产权问题和给我们的启示谈一下自己的想法，供有兴趣的朋友参考。
（一） 对判决的意见
我基本同意判决对事实的认定，即新东方侵犯了原告的版权和商标权，因为新东方复制发行并出版的行为侵犯了原告的复制权等著作权利，在相关商品上使用“TOEFL"，"GRE"，"GMAT"等文字注册商标也构成侵犯商标权的行为。但对于赔偿数额的计算，由于就现有资料不能得知具体的计算方法，我不知道1000万元的赔偿是如何计算出来的，相信双方肯定会就此出示大量的证据展开辩论。
（二） 我对本案的看法
首先，此件跨国诉讼案，再次反映出国外的知识产权所有人屡用不爽的知识产权策略，即先让国内侵权者培育国内市场，等时机成熟，再以诉讼的方式坐享其成，分享利润。从这一点来说，知识产权只不过是商业游戏的升级，此前的一系列事件（如微软打击盗版，国内DVD厂商被迫交纳专利使用费）早已反映出这一做法，只不过国内的有些商家没有认真领悟别人的知识产权策略，不能做到举一反三而已。本案的特殊性在于试题的版权，我们很多人以前没有意识到试题也可能存在知识产权的问题, 因为出题者大多是国家有关部门，主体的特殊性使得许多人认为试题不存在版权问题。实际上，试题完全具备版权法上的作品特征和要素——独创性及可以有形的被复制。本案提醒我们，国外的TOFEL和GRE等考试在其国内早已被商业化，其情况有别于我国，我们的教育在产业化过程中一定要注意文化的差异性，增将知识产权意识，尊重别人的知识产权，不能仅仅因为与别人达不成许可协议而作为擅自使用别人成果的理由，法律是不成人这种“逻辑”的。
其次，我国加入WTO后，跨国知识产权纠纷会日益增多，这是正常现象，是知识产权意识增强的体现。遇到此类事件，我们不能再让所谓的民族情感冲昏我们的头脑，因为这丝毫无助于解决问题，情感不能代替法律，法律的良心是证据。我们应该利用每一次机会，认真分析对手采取的策略（知识产权策略是商业策略的一部分），为我所用，这样才能够缩短与外国竞争对手的差距。
再次，遇到此类纠纷，采取主动态度。如果认为侵权的可能性较大，就应该主动先停止侵权，收回侵权品，这样法院在计算赔偿数额时很有可能考虑到这一点而减少侵权损害赔偿，更有助于双方达成庭外和解，避免自己在名誉上遭受无形的损失。新东方在这一点上做的不够明智。
（三） 题外话
我们不能完全以诉讼成败论英雄，诉讼只是一种手段，可能意欲达到法律以外的目的，毕竟诉讼也是为商业利益服务的。新东方作为我国英语培训的第一品牌（我个人认为），其地位在短期内很难撼动，并且其与原告有多年的合作经历，原告出于利益考虑，也不可能丢弃这个合作伙伴，最终结果可能是借判决达成另外的商业妥协而已，所以新东方也不必太悲观。我个人的预测是双方会在新的基础上展开新一轮的合作而不是分裂。

（作者单位：上海大学法学院；e-mail: johnson80528@yahoo.com.cn）
后记：由于时间仓促，个人观点可能不成熟，欢迎有兴趣的朋友来信指正。


四川省成都市人民政府


成都市城市房屋拆迁行政强制执行程序规定

政府令115号


　　《成都市城市房屋拆迁行政强制执行程序规定》已经2004年12月8日市人民政府第32次常务会议讨论通过，现予公布，自2005年2月1日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 市长：葛红林

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二OO五年一月十二日

　　　　　　　　　　　　　　　 成都市城市房屋拆迁行政强制执行程序规定

　　 第一条　(目的依据)

　　为保证城市建设的顺利进行，切实维护拆迁当事人的合法权益，规范城市房屋拆迁行政强制执行程序，根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》，结合成都市实际，制定本规定。　

　　第二条　(适用范围)

　　本规定适用于本市城市规划区内国有土地上因城市建设需要拆迁房屋及其附属物的行政强制执行。　
　

　　第三条　(调整对象)

　　被拆迁人或房屋使用人在拆迁裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市或区(市)县人民政府责成有关部门(以下统称执行机关)实施强制拆迁。

　　第四条　（听证规定)

　　房屋拆迁管理部门申请行政强制拆迁前，应当组织听证，做好听证记录，并在5日内将听证结果送达拆迁当事人。

　　第五条　(申请材料)　

　　房屋拆迁管理部门申请行政强制拆迁时，应当送交以下有关材料：

　　(一)行政强制拆迁申请书；

　　(二)行政强制拆迁听证材料；

　　(三)拆迁裁决书裁决和调解记录；

　　(四)被拆迁人或房屋使用人不同意拆迁的理由；　

　　(五)被拆迁房屋的证据保全公证书；

　　(六)拆迁人提供的安置用房、周转用房权属证明或补偿资金　证明；被拆迁人拒绝接收补偿资金的，应当提交补偿资金的提存证明；　　　　　　　

　　(七)其他相关证明材料。

　　第六条　(决定程序和执行主体)　

　　锦江区、青羊区、金牛区、武侯区、成华区(含高新区)(以下统称五城区)范围内的被拆迁人、房屋使用人在房屋拆迁裁决规定的搬迁期限内，无正当理由拒绝搬迁的，由市房屋拆迁管理处报市人民政府，经市人民政府法制办公室依法审查核实后，对确实无正当理由拒绝搬迁的，由市人民政府作出准予行政强制拆迁的决定，并责成市城市管理行政执法部门负责实施。市城市管理行政执法部门可以委托被拆迁房屋所在地的区城市管理行政执法部门依法实施。五城区人民政府应当组织有关部门和所在地街道办事处等予以配合。　

　　其他区(市)县范围内的被拆迁人、房屋使用人在房屋拆迁裁决规定的搬迁期限内；无正当理由拒绝搬迁的，由被拆迁房屋所在地的房屋拆迁管理部门报当地区(市)县人民政府，经区(市)县人民政府法制办公室依法审查核实后，对确实无正当理由拒绝搬迁的，由区(市)县人民政府作出准予行政强制拆迁的决定，并责成城市管理行政执法部门或有关部门依照本规定的程序负责实施。

　　对不符合行政强制拆迁条件的，由被拆迁房屋所在地的市或区(市)县人民政府法制办公室予以退回。

　　第七条（执行通知)　　

　　执行机关应当在收到准予行政强制拆迁决定之日起5个工作日内向被拆迁人、房屋使用人发出行政强制拆迁通知书，告知其在7日内自行搬迁。逾期不搬迁的，由执行机关依法实施强制拆迁。

　　房屋拆迁管理部门应当积极配合执行机关和其他相关部门，做好行政强制拆迁的准备工作。

　　执行机关应当将行政强制拆迁决定及行政强制拆迁通知书同时抄送当地街道办事处或镇人民政府、公安机关。

　　第八条　(送达方式)　

　　送达行政强制拆迁决定及行政强制拆迁通知书应当有送达回证。受送达人在送达回证上签收的日期为送达日期。

　　行政强制拆迁决定及行政强制拆迁通知书的送达主要采取直接送达的方式，由执行机关两个以上的工作人员送达。若直接送达确有困难，可经执行机关负责人批准，采用委托送达、留置送达、邮寄送达和公告送达等方式送达。送达人应当做好送达记录。

　　邮寄送达的，以邮局回执上注明的收件日期为送达日期。对

　　被拆迁人、房屋使用人下落不明或采取其他方式无法送达的，可采取公告送达。公告可采取现场张贴或发布在本市报刊上的方式，自张贴或发布之日起满7日即视为送达。

　　第九条　(告知义务和保全措施)

　　行政强制拆迁时，执行人员应向被执行人出示行政执法证件和行政强制执行的法律依据，并告知其在执行过程中所享有的权利和应尽的义务。　同时，应由公证机关对被拆除房屋及其附属物和房屋内物品进行证据保全
　

　　第十条　(被执行人的财物处理)

　　被执行人在行政强制拆迁时应当到场，妥善保管自己的财物。被搬迁财物由执行机关派人运到指定的处所，交给被执行人。如被执行人拒绝领取的，执行机关应当书面通知被执行人在规定的期限内到指定的地点领取被搬迁的财物，被执行人逾期不领取的，执行机关可以向公证机关办理提存。因被执行人过错造成的损失，由被执行人承担。

　　被执行人拒不到场的，不影响行政强制拆迁的执行。

　

　　第十一条　(配合机关)

　　行政强制拆迁时，当地街道办事处或镇人民政府、社区居民委员会、相关人员应当到场作为强制拆迁证明人，并在有关行政强制拆迁记录上签名或盖章。

　　当地公安机关应当派人到现场维持执行秩序，对拒绝、阻碍执行人员实施行政强制拆迁的，依法予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第十二条　(记录内容)

　　行政强制拆迁完毕，执行机关应当制作行政强制拆迁记录。行政强制拆迁记录的内容包括：

　　(一)行政强制执行的机关、人员和依据；

　　(二)被执行人的姓名、性别；年龄、职业，或被执行单位的名称、法定代表人姓名和职务；　

　　(三)行政强制拆迁的地点和时间；　　

　　(四)行政强制拆迁内容和方式；

　　(五)被执行人履行义务的情况和被拆除房屋情况；

　　(六)行政强制措施实施情况；

　　(七)被执行人财物登记情况；　　

　　(八)行政强制拆迁现场证明人姓名、单位、职务；　

　　(九)被执行公民或被执行单位法定代表人签名或盖章，被执行公民或被执行单位法定代表人拒绝签名或盖章的，执行人员应在行政强制拆迁记录中注明；　　

　　(十)行政强制拆迁证明人签名或盖章；

　　(十一)记录人签名或盖章，注明记录时间。

　　笫十三条　(强拆费用)　

　　行政强制拆迁的费用由被执行人承担。　
　

　　第十四条　(救济途径)　　

　　拆迁当事人对行政强制拆迁决定不服的，可依法申请行政复议，或依法提起行政诉讼。

行政复议和行政诉讼期间，不停止原决定的执行。法律、法规另有规定的除外。　　

　　第十五条　(责任追究)

　　从事行政强制拆迁的工作人员必须严格依照法律、法规和规章实施行政强制拆迁，对违反本规定程序实施行政强制拆迁的，给予直接责任人员记大过、降级处分，情节较重造成不良影响或后果的，给予行政撤职、开除处分；对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊等的，依法予以行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。　

　　第十六条　(解释机关)

　　本规定由成都市人民政府法制办公室会同成都市房产管理局负责解释。

　　第十七条　(施行时间)

　　本规定自2005年2月1日起施行。1993年12月1日成都市人民政府发布的《成都市城市房屋拆迁行政强制执行程序规定》同时废止。