您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

铜陵市人民政府办公室关于印发《铜陵市政府信息公开考核办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-13 11:34:39  浏览:8508   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

铜陵市人民政府办公室关于印发《铜陵市政府信息公开考核办法》的通知

安徽省铜陵市人民政府办公室


铜陵市人民政府办公室关于印发《铜陵市政府信息公开考核办法》的通知


铜政办〔2012〕83号


县、区人民政府,市政府各部门,各有关单位:

经市政府同意,现将《铜陵市政府信息公开考核办法》印发给你们,请认真遵照执行。







铜陵市人民政府办公室

二○一二年七月十八日





铜陵市政府信息公开考核办法



第一条 为深入推进我市政府信息公开工作,规范考评机制,根据《中华人民共和国政府信息公开条例》、《铜陵市政府信息公开办法》等有关法律、法规和规定,结合实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于县区人民政府,市直各部门、各直属单位。

第三条 政府信息公开考核坚持“科学合理,民主公开,客观公正,注重实效”的原则。

第四条 政府信息公开考核工作由市政府统一领导,实行分级考核。市政府信息公开领导小组办公室(以下简称市政府信息公开办公室)负责县区人民政府、市直各部门、各直属机构政府信息公开工作的考核;县区人民政府信息公开工作主管部门负责本行政区域内政府信息公开工作的考核。

第五条 考核每年初进行一次,或与政务公开考核同时进行。考核根据被考核单位性质进行分类,县区政府为一类单位,市直部门、直属机构为二类单位。

第六条 考核实行百分制量化标准,各考评项目(分项)没有扣分因素即得分。具体评分细则在当年考核方案中确定。考核按照单位自评10%、日常通报15%、市政府信息公开网等网站数据测评50%、年终考核打分15%、政府信息公开社会评议10%的比值,确定考核成绩。

第七条 政府信息公开考核的基本程序:

(一)市政府信息公开办公室参照省政府关于本年度政府信息公开考评的有关要求,结合全市政府信息公开重点工作制订考核方案和细则,报市政府信息公开领导小组决定后组织实施;

(二)市政府信息公开办公室提前1个月向被考核单位发出考核通知。被考核单位接到考核通知后,应按照考核方案和细则进行自查自评,并形成书面自查材料报市政务公开办公室、市政府信息公开办公室;

(三)考核组采取实地查看、查阅资料、网站测评、社会评议等方式对被考核单位进行考核;社会评议依据《铜陵市政府信息公开社会评议暂行办法》执行;

(四)政府信息公开工作机构在对被考核单位进行全面考核的基础上打分,根据排名提出考核等级意见,形成考核情况报告;

(五)市政府信息公开办公室在考核工作结束后,形成书面考核报告报市政府信息公开领导小组审定;审定意见及考核结果及时书面反馈给被考核单位,并抄报市监察局、市政务公开办公室。

第八条 政府信息公开考核的主要内容

(一)政府信息公开工作的组织推进情况。包括组织领导、机构人员、保障措施等。

(二)政府信息公开制度建设和执行情况。包括政府信息公开年度工作计划及组织实施情况,政府信息公开主动公开和依申请公开、保密审查、虚假和不完整信息澄清、协调发布、统计等制度的建设及执行情况。

(三)主动公开政府信息情况。规范编制、及时更新信息公开指南和目录;明确主动公开工作程序;是否依据“公开为原则,不公开为例外”的原则,在保密审查后,将可以公开、应当公开的信息全面、具体公开。

(四)依申请公开办理情况。办理程序规范;无超期办理情况发生;无投诉、举报及行政诉讼案件发生。

(五)政府信息公开年度报告编制和公布情况。年度报告内容是否规范准确,向社会公开是否及时。

(六)政府信息公开载体建设情况。公开形式丰富多样。市政府信息公开网相应单位栏目内容充实,分类准确,及时更新;单位门户网站与市政府信息公开网有效整合。

(七)政府信息公开监督保障情况。

(八)社会评议情况。

(九)省、市政府规定的其它考核内容。

第九条 建立政府信息公开工作奖惩制度。依据政府信息公开考核结果分为优秀、良好、合格、不合格4个等次实施奖惩。优秀等次不超过被考核单位总数的20%。

(一)对考核中被评为优秀等次的单位、在政府信息公开工作中贡献突出的个人,给予通报表彰。

(二)对在上级检查考核工作中影响全市考核成绩的单位、发生泄密事件的单位,本年度考核即为不合格。

(三)政府信息公开考核结果折算分值纳入政府目标管理考核和政务公开考核,同时与党风廉政建设责任制考核、效能建设考核、依法行政考核和政风行风评议等考核进行衔接。

(四)被考核单位考核不合格的,给予通报批评,责令其在接到考核结果1个月内完成整改,整改结果报考核小组;对没有按期完成整改内容和要求的,提请监察部门按相关规定问责。

第十条 教育、医疗卫生、供水、供电、供气、金融、公共交通等公共企事业单位,参照本制度执行。

第十一条 本办法由铜陵市政府信息公开办公室负责解释。

第十二条 本办法自发布之日起施行。原《铜陵市政府信息公开考核暂行办法》(铜政办〔2008〕87号)同时废止。



附件:1.一类单位政府信息公开考核细则

2.二类单位政府信息公开考核细则






附件1

一类单位政府信息公开考核细则



考核项目
分 项
分值
评分标准

组织领导

(9分)
落实组织领导
3
成立政府信息公开领导小组,明确职责。确定政府信息公开主管部门(有文件)。

明确工作机构
3
设立政府信息公开领导小组办公室,负责推进、协调本辖区政府信息公开日常工作(有文件)。有必要的人员、经费和设备。

领导机构认真履行督促指导职责
3
有政府信息公开年度计划、目标、措施及组织实施办法,召开领导机构会议或专题会,研究落实工作措施,解决实际问题。

行政权力

透明运行

(10分)
部署行政权力

公开工作
10
将已备案的行政权力和行政职权流程图、行政职权办理结果等通过市政府信息公开网及本单位门户网站等渠道向社会公布。

基础工作

(58分)
推进规范编制和更新目录、指南
2
规范编制和及时更新政府信息公开指南和目录。

规范主动公开程序
2
有相关文件资料。

做好重点公开的政府信息发布工作
30
有推进财政预决算、“三公”经费和行政经费、保障性住房、食品安全、环境保护、招投标、生产安全事故、征地拆迁、价格和收费、重点工程建设、重大事项、重大事件等重点方面信息公开的举措,效果良好的。

考核项目
分 项
分值
评分标准

基础工作

(58分)
推进财政信息公开
5
财政预决算栏目中内容丰富,财政预算和决算报告、重要专项资金分配和使用情况、“三公”经费和行政经费支出等信息及时公开。

推进依申请公开工作
5
办理程序规范,无超期办理。无投诉、举报及行政诉讼案件发生。

严格执行政府信息公开统计制度
3
按时上报统计报表。

建立虚假或不完整信息澄清机制和协调发布机制
3
有规范文件。

建立政府信息公开保密审查制度,在信息形成或公文制作中增加公开属性审查程序
5
在信息发布前特别是公文类信息制作中增加保密审查环节;无以保密为由拒不履行信息公开义务情形;无泄密行为。

及时、规范编制政府信息公开年度报告
3
政府信息公开工作年度报告内容全面完整准确,每年1月31日前在市政府信息公开网指定栏目中公布并报送上级政府信息公开主管部门。

公开方式

(15分)
市政府信息公开网相应栏目、本单位门户网站的建设和维护
5
政府信息公开网相应栏目内容充实,分类准确,及时更新。单位门户网站与信息公开网与有效整合,在首页设立信息公开栏目,并将信息公开加入导航条。

考核项目
分 项
分值
评分标准

公开方式

(15分)


政府信息查阅点建设
5
在政务服务中心、档案馆、图书馆等处设立政府信息查阅点。查阅点应设置指示牌,规章制度上墙,配备专用上网查阅设备和打印设备,并指定人员进行维护,免费向公众开放。

完善传统公开形式
3
具体落实或操作方法丰富多样。

构建新型公开形式
2
积极创新,打造政务微博等新型公开平台。

监督保障

(8分)
加强政府信息公开宣传力度
2
运用多种媒介宣传政府信息公开工作,有实际效果和社会反映取得新进展的证明或说明材料的。

及时报送政府信息公开工作动态信息
2
政府信息公开动态信息被国家和省市新闻媒体、政府网站采用的。

建立政府信息公开工作考核、责任追究制度
2
有规范性文件。

开展政府信息公开学习培训,加强队伍和岗位工作能力建设
2
组织开展政府信息公开各项学习、交流、培训活动。把政府信息公开列入公务员培训和考核、普法的重要内容。











附件2

二类单位政府信息公开考核细则



考核项目
分 项
分值
评分标准

组织领导

(9分)
落实组织领导
3
成立政府信息公开领导小组,明确职责。确定政府信息公开主管部门(科室)(有文件)。

明确工作机构
3
设立政府信息公开领导小组办公室,负责推进、协调本单位政府信息公开日常工作(有文件)。有必要的人员、经费和设备。

领导机构认真履行督促指导职责
3
有政府信息公开年度计划、目标、措施及组织实施办法,召开领导机构会议或专题会,研究落实工作措施,解决实际问题。

行政权力

透明运行

(10分)
部署行政权力公开工作
10
将已备案的行政权力和行政职权流程图,行政职权办理结果等通过市政府信息公开网及本单位门户网站等渠道向社会公布。

基础工作

(58分)
推进规范编制和更新目录、指南
2
规范编制和及时更新政府信息公开指南和目录。

规范主动公开程序
2
有相关文件资料。

进一步深化政府信息公开工作
30
做好财政预决算、政府决策、重大项目、民生工程、招投标、政府采购、人事信息等重点内容的公开。

推进财政信息公开
5
财政预决算栏目中内容丰富,财政预算和决算报告、重要专项资金分配和使用情况、“三公”经费和行政经费支出等信息及时公开。

考核项目
分 项
分值
评分标准

基础工作

(58分)
推进依申请公开工作
5
明确受理机构,在服务窗口设立受理点。办理程序规范,无超期办理。无投诉、举报及行政诉讼案件发生。

严格执行政府信息公开统计制度
3
按时上报统计报表。

建立虚假或不完整信息澄清机制和协调发布机制
3
有规范文件。

建立政府信息公开保密审查制度,在信息形成或公文制作中增加公开属性审查程序
5
在信息发布前特别是公文类信息制作中增加保密审查环节;无以保密为由拒不履行信息公开义务情形;无泄密行为。

及时、规范编制政府信息公开年度报告
3
政府信息公开工作年度报告内容全面完整准确,每年1月31日前在市政府信息公开网指定栏目中公布并报送上级政府信息公开工作主管部门。

公开方式

(15分)
对市政府信息公开网相应栏目、本单位门户网站的建设和维护
5
政府信息公开网相应栏目内容充实,分类准确,及时更新。单位门户网站与信息公开网与有效整合,在首页设立信息公开栏目,并将信息公开加入导航条。

政府信息查阅点
5
在办事大厅、服务窗口设立政府信息公开查阅点。查阅点应设置指示牌,规章制度上墙,配备专用上网查阅设备和打印设备,并指定人员进行维护,免费向公众开放。

考核项目
分 项
分值
评分标准

公开方式

(15分)
完善传统公开形式
3
具体落实或操作方法丰富多样。

构建新型公开形式
2
积极创新,打造政务微博等新型公开平台。

监督保障

(8分)
加强政府信息公开宣传力度
2
运用多种媒介宣传政府信息公开工作,有实际效果和社会反映取得新进展的证明或说明材料的。

及时报送政府信息公开工作动态信息
2
政府信息公开动态信息被国家和省市新闻媒体、政府网站采用的。

建立政府信息公开工作考核、责任追究制度
2
有规范性文件。

开展政府信息公开学习培训,加强队伍和岗位工作能力建设
2
组织开展政府信息公开各项学习、交流、培训活动。





下载地址: 点击此处下载

珠海市科学技术进步和发展基金管理办法

广东省珠海市人民政府


珠海市科学技术进步和发展基金管理办法
珠海市人民政府


第一章 总则
第一条 为推动本市科技进步和发展,促进高新科技成果的应用,根据国务院和省关于进一步推动科技体制改革的决定,制定本办法。
第二条 设立珠海市科学技术进步和发展基金(下简称科技基金),用以支持本市的科学技术研究和应用性开发工作,促进高新科技成果的商品化、产业化。
第三条 科技基金的申请对象主要是在本市依法注册登记的企业法人,以及经市编制委员会定编的事业法人、社团法人机构。
本市户籍的科技工作人员具备中级以上技术职称,并有经济担保单位的,可以个人名义申请。
第四条 申请科技基金资助的项目,必须是经专家会议或市级以上科技主管机关评议认定具有经济效益和社会效益前景的新产品、新工艺、新配方、新材料、新设计、新的科学管理方法以及专利技术、独门诀窍在珠海的应用和商品化开发生产,重点是高新技术研究成果的商品化和产业
化的项目。

第二章 科技基金的来源和使用
第五条 科技基金采取市财政拨款和筹集、捐赠等方法设立。主要来源如下:
(一)从本年度起,由市财政局按不低于前三年市财政总收入增长速度的原则,每年拨出不少于二百万元的专款作为科技基金的底金;
(二)科技基金资助的科技项目完成后回收的资金积累;
(三)国内外各界人士、企事业单位自愿捐赠的资金。
对自愿捐赠资金者,由市人民政府给捐赠人颁发捐赠证书;对捐赠数额较大的捐赠人,由市人民政府给予荣誉性嘉奖。
捐赠资金的使用要尊重捐赠人的意愿。
第六条 科技基金按年度使用,使用时必须接受市财政的监督。市财政局负责对科技基金使用计划和具体项目的经济指标和效益预测进行审核,对科技基金的使用和回收实行财务监督。
第七条 科技基金应设立专门的会计帐户单独核算,严格按照批准项目的范围、内容、用途、物资条件、实施步骤和目标要求实行专款专用。每年要定期进行检查,并按规定向市财政局上报预算和决算报表。
第八条 科技基金全部实行有偿使用。项目承担单位根据批准的科技基金项目计划和签订的科技基金使用合同办理代款手续,并由具有担保能力的经济实体负责担保。科技基金代款的用款时间一般不得超过两年。时些高新技术项目由于技术复杂、难度大或实施所需的时间较长,用款时
间可视具体情况适当延长,但延长期不得超过一年。
第九条 科技资金贷款按年度收取资金占用费。占用费按银行的科技贷款利率计算。技术难度大、资金投入多、周期较长(二年以上)的项目,利率可以适当调低。
第十条 根据《国务院关于科学技术拨款管理的暂行规定》和《广东省科学技术拨款管理办法》的规定,每年从科技基金总额中提取百分之一至百分之二的金额,用于对科技基金支持项目的组织评审、检查验收、经验交流、技术培训、奖励先进工作者和其它管理费用开支。

第三章 科技基金的管理组织
第十一条 设立珠海市科学技术基金管理委员会,委员会成员由市科委、市计委、市财政局、市财办、市工委、市农渔委、市外经贸委等部门的主管领导组成。在市科委设立科技基金管理委员会办公室,工作人员由市科委有关人员兼任。
科技基金管理委员会负责制定科技基金的资助原则,审批项目指南和重大项目的资助申请等工作。
第十二条 科技基金管理委员会办公室负责办理下列事项:
(一)编制《珠海市科学技术和发展基金项目指南》;
(二)与市发展银行签订“科学技术进步和发展基金委托贷款协议”,建立贷款发放的有关规定和手续;
(三)组织需科技基金支持的实施或开发项目;
(四)管理科技基金的经费,建立专户帐册,组织项目的评审;
(五)批准项目的立项,编制科技基金使用计划,掌握科技基金的发放,督促经费的回收,处理违章、违约和意外的事件。
本条所列(一)、(四)、(五)项的实施,须经市科学技术基金管理委员会同意。

第四章 申请使用科技基金的条件、手续和审批程序
第十三条 申请使用科技基金必须具备下列条件:
(一)项目经充分的可行性分析,并提供可行性研究报告和相应的旁证材料,如成果鉴定证书、专利授权证书、制品检验报告、用户使用报告等;
(二)项目具有技术先进性,其投入产出比例较高,经客观分析预测具有良好的经济效益和社会效益,并对珠海市产业结构优化、科技进步和环境保护等社会经济发展目标有积极作用;
(三)承担项目的单位具有足够的技术力量和必要的设备,具备研究、试制、开发的场所,并且已经筹集到一定数量的资金;
(四)具有偿还科技基金的能力,有法人资格证明和经济担保单位。
第十四条 科技基金的申请使用手续如下:
(一)申请人填写科技基金申请表;
(二)提交第十三条规定的文件、资料和旁证材料;
(三)经主管部门初审并加署审核意见后,报送市科技基金管理委员会。
科技基金的申报截止期限为每年的九月底。
第十五条 科技基金发放的审批程序如下:
(一)由科技基金管理委员会汇总申请项目,组织对口专家逐项进行经济技术评审,然后根据基金的当年可使用金额,择优选出支持项目和核定资金分配额度,交市科委批准立项,并向市财政局报送当年的科技基金核定使用计划;
(二)科技基金使用单位凭科技基金的项目核定通知书与市发展银行签订贷款合同,办理信贷手续。

第五章 科技基金信贷合同的执行和资金的回收
第十六条 科技基金支持项目的执行情况和经费使用情况,承担单位必须接受其主管部门、科技基金管理委员会和市审计局的监督、检查,并于每年年终向市科学技术基金管理委员会办公室报送书面的项目实施情况报告。
第十七条 项目完成后,项目承担者应及时向市科技基金管理委员会报送工作总结、技术报告和基金使用的决算明细表,提交技术鉴定或验收的报表,同时可以提出专利申请、技术密级审定和产品减免税请求意见书。
第十八条 市科技基金管理委员会对项目的承担者报送的项目完成报告和技术鉴定证书,作出项目的成果评价和审定意见,交付市科学技术基金管理委员会办公室执行办理,并抄送市财政局和市发展银行。
第十九条 科技基金支持项目的承担者,必须按合同的规定,依时偿还使用的资金和支付占用费。逾期拖欠者,按银行的有关规定处理。

第六章 违约责任
第二十条 项目承担者不执行合同的规定条款,或将科技基金挪作他用的,视情节轻重由市科学技术基金管理委员会分别作出限期纠正、终止合同、或追回经费的处理,直至向人民法院提起诉讼。
第二十一条 科技基金支持项目在实施过程中如遇不可抗拒的灾害,影响项目的实施,造成项目中断或资金损失,项目承担者应及时向科技基金管理委员会作出书面报告,抄报市发展银行,由市科技基金管理委员会组织调查,并根据调查结果作出处理决定。

第七章 附则
第二十二条 市科技基金管理委员会每年度向市政府书面报告基金的使用、回收和项目实施情况,并抄送市财政局、市发展银行。
第二十三条 本办法由市科学技术委员会负责解释。
第二十四条 本办法自公布之日起实施。



1992年7月17日
  竞业限制既是立法在用人单位的商业秘密与劳动者的劳动自由之间作出的价值衡量,也是在用人单位与劳动者不同法益在理想与现实之间作出的折衷判断。在商业秘密和知识产权越来越成为用人单位赖以生产和发展的重要资料的今天,对其加以特别保护已经成为许多企业的不二之选,竞业限制这一制度最终粉墨登场。我国《劳动合同法》对竞业限制的规定主要有3条,分别是第23、24条和第90条。由于立法固有的局限性,也因为实践中现实情况的纷繁复杂,如果仅仅依据《劳动合同法》的3条规定,将无法解决竞业限制中出现的所有问题。最高人民法院于2013年1月18日公布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(以下简称《司法解释(四)》),对竞业限制相关问题进行了翔实规定,这一部分内容占《司法解释(四)》的1/3。该解释的施行,无疑将有利于统一有关竞业限制问题的处理方法,保证司法思路的统一,维护法律的严肃性。本文以《司法解释(四)》的相关规定为视角,又不限于《司法解释(四)》的相关内容,对司法实务中涉及竞业限制的有关问题进行梳理和探析,以求教于同仁。

  一、未约定经济补偿的竞业限制条款的效力

  对于未约定经济补偿的竞业限制条款的效力,我国实践和理论对此问题有不同观点。第一种观点认为,此类竞业限制条款属于无效条款。理由主要有:一是未约定经济补偿的竞业限制条款显失公平,应当认定无效; [1]二是根据《劳动合同法》第26条之规定,即用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的,劳动合同无效。对于未约定竞业限制补偿的协议,应当参照上述法律规定认定其无效,以保护劳动者的就业权和生存权。 [2]第二种观点则认为,未约定经济补偿金的竞业限制条款对劳动者不发生效力。例如,江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见(2009)》(苏高法审委【2009】47号 )第13条规定 :用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿,或者约定了经济补偿但未按约定支付的,该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。劳动者依约遵守了竞业限制条款,但用人单位未按约支付经济补偿,劳动者请求用人单位支付经济补偿的,应予支持。双方没有约定补偿标准或约定的补偿标准低于《江苏省劳动合同条例》第17条规定的标准,劳动者请求按照《江苏省劳动合同条例》第17条规定的标准补足的,应予支持。用人单位在竞业限制期限届满前已通知劳动者解除竞业限制条款,劳动者请求用人单位继续履行竞业限制条款并支付经济补偿的,不予支持。第三种观点则认为,未约定经济补偿金的竞业限制条款应当认定为有效。 [3]主要理由在于,认定此类竞业限制条款无效,不利于建立正常有序的市场秩序、保护用人单位的合法权益;认定此类合同有效并同时保证劳动者的竞业补偿请求权,可以有效平衡劳资双方的权益;认定此类竞业限制条款无效不符合《劳动合同法》第23条及《合同法》关于合同无效的规定。 [4]

  《司法解释(四)》第6条对此作了规定,认为未约定经济补偿金的竞业限制条款不宜认定为无效。不主张无效的主要原因,更多的是考虑到如果认定此类条款无效,而劳动者又履行了竞业限制,则劳动者的权利基础反而丧失了,并不利于保护劳动者合法权益。竞业限制所限制的是劳动者的劳动权利,而劳动权利又是劳动者生存的依赖。认定竞业限制无效,虽然从法理上可以言之有物,但实践效果上未必真能起到保护劳动者的作用。因此,《司法解释(四)》可以说是在理想与现实之间作出了艰难选择,劳动者履行了竞业限制义务的,即可向用人单位主张经济补偿,即确认未约定经济补偿金的竞业限制条款的效力。

  二、未约定经济补偿金的竞业限制纠纷如何处理

  前面已经提到,未约定经济补偿金的竞业限制协议仍然有效,对用人单位和劳动者均具有约束力。在此前提下,对相关案件应如何处理,实践中还是存在模糊的地方,笔者认为,应当区分不同情况,分别讨论。第一种情形,未约定经济补偿金,用人单位也未实际支付,但劳动者依约履行了竞业限制义务的,劳动者请求用人单位支付经济补偿金,人民法院应予支持劳动者的诉求。《司法解释(四)》第6条即是专门针对此种情形设立的规定。

  第二种情形,虽然未约定经济补偿金,但用人单位实际上按照不低于《司法解释(四)》所规定的平均工资的30%或以上标准按月支付了经济补偿金,如果用人单位请求劳动者履行竞业限制义务,或者请求劳动者承担违反竞业限制义务的违约责任的,人民法院应予支持。

  第三种情形,未约定经济补偿金,用人单位也未实际支付,劳动者未解除竞业限制条款且违反了竞业限制义务,用人单位请求劳动者承担违约责任的,人民法院应当支持。尽管双方当事人未明确约定经济补偿金,但依据前文所述理由和《司法解释(四)》的相规定,经济补偿金是合同内容的一部分,由于用人单位未实际支付,也存在违约行为,应承担相应的违约责任,劳动者同时请求用人单位给付经济补偿金的,也应予以支持。另外,根据《司法解释(四)》第10条的规定,用人单位还可同时请求劳动者继续履行竞业限制义务。对于此种情形,能否支持劳动者以履行抗辩权(先履行抗辩权或同时履行抗辩权)为理由拒绝履行竞业限制义务或免除其违约责任的主张? [5]笔者认为,该主张不应得到支持。主要理由在于,虽然此种竞业限制条款有效的逻辑结论应当是当事人享有履行抗辩权,但是竞业限制义务自身特征不宜适用。竞业限制义务是一种不作为义务,劳动者以履行抗辩权为理由而拒绝履行竞业限制义务的后果即劳动者有权利用其掌握的前用人单位的商业秘密,劳动者一旦利用该商业秘密,往往具有不可挽回性,在不少情形下,会造成用人单位商业秘密的完全公开化。所以,支持劳动者的履行抗辩权会导致竞业限制条款的目的难以实现。需要进一步讨论的问题是,如果劳动者未解除合同,且未遵守竞业限制义务,例如劳动者到与用人单位具有竞争关系的其他用人单位就职,用人单位还应否支付劳动者再就业之后的经济补偿金?笔者认为,就此期间内的经济补偿金,用人单位无需支付,原因仍然是竞业禁止义务的特征所决定的。因为一旦劳动者违反竞业禁止义务,这种违约行为即难以通过其他形式补正(例如继续履行),违反该义务期间的经济补偿金给付显然不能获得相应的对价,这与积极的作为义务的履行存在不同。因此,用人单位就此期间的支付经济补偿金给付义务也应消灭。

  第四种情形,未约定经济补偿金,用人单位也未实际支付,劳动者请求用人单位支付经济补偿金,用人单位明确表示拒绝的,此时劳动者有权解除合同。在实践中,此种解除合同的意思表示的形式宜从宽解释,明确的意思表示固然发生解除合同的效果,以其行为表示解除合同的,也应视为解除合同的形式。

  第五种情形,未约定经济补偿金,用人单位也未实际支付且达到3个月期限,劳动者解除竞业限制条款的,应当类推适用《司法解释(四)》第8条的规定,确认劳动者解除竞业限制条款的效力。但在竞业限制条款解除前,劳动者仍应承担违反竞业限制义务的违约责任、用人单位仍应承担给付经济补偿金的违约责任,合同的解除不免除已经产生的违约责任。

  三、用人单位未支付经济补偿,竞业限制条款效力如何认定

  实践中还经常出现部分用人单位与劳动者虽然约定了与竞业限制相关的经济补偿,但在具体给付时出现延期甚至拒绝向劳动者给付经济补偿的情况。关于在用人单位不按约定支付经济补偿情况下,劳动者是否有权不再遵守竞业限制协议方式以维护自身合法权益的问题,观点不一。第一种观点认为,在用人单位拖延支付经济补偿情况下,劳动者一般不得单方解除竞业限制约定条款。其主要理由是从金额上来看,劳动者个人未获得的经济补偿金额与用人单位可能因劳动者不遵守竞业限制约定而遭受的损失金额相比,是一个很小的数额,故有必要保护相对较大的利益。至于被拖欠的经济补偿,劳动者则可通过要求用人单位限期支付并加算相应利息的方式解决。第二种观点则认为,只要用人单位有拖欠竞业限制相关经济补偿的行为,劳动者就可以随时单方解除竞业限制条款对其的约束。其主要理据是,劳动关系中用人单位一般处于优势地位,其与劳动者签订的有关协议虽表面形式平等,但实质却不利于处于弱势地位的劳动者一方。故从倾斜保护劳动者合法权益的劳动立法理念出发,应赋予劳动者在用人单位有违约行为时就有解除竞业限制约定的权利。第三种观点折中了上述两种观点,认为只有在用人单位迟延履行给付经济补偿的义务,经劳动者催告后在合理期限内仍未履行时,劳动者才可单方解除竞业限制约定。其主要理由有二:一是,应赋予劳动者单方解除权以彰显劳动立法对作为弱势一方的劳动者的尊重;二是,不能因对劳动者合法权益的倾斜保护而过分削弱合同严守原则。只有在用人单位拖欠经济补偿的违约行为达到一定程度,劳动者才可以解除竞业限制约定条款。

  分析上述三种观点,前两种都比较绝对,过于考虑了一方当事人的利益,而第三种观点则兼顾了双方当事人的利益诉求,相对符合司法实践的需求。但该观点也存在一定缺陷,主要表现为如下。首先,没有区分用人单位迟延履行给付经济补偿义务的不同原因,实践中,已经出现劳动者为了规避竞业限制,故意注销自己银行帐号或者卡号,使用人单位无法向劳动者支付经济补偿的情形。此时,如果支持劳动者请求解除竞业限制约定,对用人单位显属不公。其次,没有确定合理期限的具体时间,不方便实务操作,合理期限的具体时间虽属法院自由裁量权范畴,但由于各地裁量标准不一,容易出现同案不同判的情况。再次,劳动者请求解除竞业限制的对象不确定,劳动者被拖欠经济补偿后,究竟是向用人单位还是法院请求解除竞业限制约定并不明确。有鉴于此,《司法解释(四)》在第三种观点的基础上,对经济补偿未给付的原因、用人单位拖延支付经济补偿的具体时间、劳动者请求解除的对象等做了进一步细化的规定,最终确定:当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,劳动合同解除或者终止后,因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿,劳动者请求解除竞业限制约定的,人民法院应予支持。该司法解释并未直接规定未支付经济补偿时竞业限制条款的效力的问题,而是赋予劳动者解除竞业限制条款的权利。

  在竞业限制约定中,劳动者的竞业限制义务与用人单位的经济补偿义务形成对待给付关系。如果用人单位未按约定支付经济补偿,即已构成违反其在竞业限制约定中承诺的主要义务,属于违约行为,应承担违约责任,当无疑义。但司法实务中,用人单位未按约定支付经济补偿的具体情形比较复杂:有的表现为用人单位虽按月支付经济补偿,但支付经济补偿的数额少于竞业限制约定;有的表现为用人单位连续几个月都不支付经济补偿;有的则表现为用人单位不严格按月支付经济补偿,而是采用时断时续“间歇性”方式支付经济补偿;有的则表现为用人单位以在职期间工资构成中已包括经济补偿为由,不再向劳动者支付离职后经济补偿等等。以上情形,究竟哪些可以作为支持劳动者解除竞业限制约定的理由在实务中素有争议。一种观点认为,从保护劳动者生存权和就业权角度出发,只要用人单位有违约行为,就可支持劳动者解除竞业限制约定的请求;另一种观点认为,在保护劳动者合法权益的同时,也应尊重用人单位的商业利益,在两者之间作适当平衡。故不能因用人单位轻微违约行为而支持劳动者解除竞业限制约定的主张。

  笔者原则上赞成第二种观点,但应对用人单位的违约行为作出一个可供掌握的标准,以3个月作为区分用人单位违约行为是否足以严重到让劳动者有权解除竞业限制约定的临界点。关于对“3个月未支付经济补偿”的理解可从以下几个方面把握。

  第一,3个月应从劳动合同解除或终止之日起开始起算。司法实践中,部分竞业限制条款并未约定用人单位支付经济补偿的时间从劳动合同解除或终止之日起,而是约定了其他时间。例如,约定用人单位支付经济补偿的开始时间为劳动合同期满不再续约之日起,又如在职期间在每月工资之外额外支付经济补偿等。对竞业限制条款中有关经济补偿给付时间的其他约定,应如何处理,各地做法不一。有的法院从尊重当事人意思自治出发,依据竞业限制条款的约定确定用人单位给付经济补偿的时间起点;有的法院则依据《劳动合同法》第23条,认为经济补偿从解除或终止劳动合同开始计算为强制性规定,竞业限制条款中有关起算时间的不同约定均违反了该强制性规定而无效。

  笔者认为,《劳动合同法》第23条第2款规定的是用人单位可以约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。这里用的“可以”一词事实上已经否决了该条款为强制性规定的结论。那么这是不是意味着用人单位可以与劳动者任意约定支付经济补偿的起算时间呢?答案是否定的。经济补偿是劳动者遵守竞业限制约定的应有回报,只要劳动者遵守了竞业限制约定,用人单位就应及时支付经济补偿以弥补劳动者的收入损失,避免造成劳动者生活水平的显著下降。如果支持经济补偿从劳动合同到期之日开始起算,那么会有一种情形,即劳动者或用人单位提前解除或终止劳动合同的,在解除或终止之日与劳动合同到期之日之间会有一段时间,在这一时间段内,会造成劳动者遵守了竞业限制约定反而却得不到相应补偿的不公后果。因此,应当正视劳动关系的实质不平等性,从平衡双方当事人权利义务出发,类推适用《劳动合同法》第26条之规定,以用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利为由,认定竞业限制条款中关于经济补偿其他起算时间的约定无效。进而,将3个月确定为从劳动合同解除或终止之日起开始起算。

  第二,“3个月未支付经济补偿” 中的3个月不仅指用人单位连续3个月不支付经济补偿,还包括用人单位时断时续不支付经济补偿,但累计满3个月。

  四、用人单位违法解除劳动合同,该解除行为对竞业限制协议是否产生效力

  对该问题,我国学界和实务界存在不同观点。从国外的司法实践看,也存在不同的作法。英国判例长期以来就明确,雇主滥用职权解除劳动合同,不能再要求雇员履行已订立的非竞争条款。上议院在1908年12月14日的一个判决中认为,当雇主无视劳动合同解雇雇员时,雇员有权不再履行该劳动合同中的任何义务。以后的判例又进一步指出,即使双方当事人在劳动合同中有类似的约定,也不得执行。法国判例最初的态度与英国的一致,但到了1970年代发生了转变。法国最高法院在1974年1月24日的一个判决中认为,在劳动合同或集体合同没有明文规定的情况下,即使是不正当解雇,雇员也要履行非竞争条款。这就是说,只有两种例外情况可以不履行:一是当事人书面约定不履行;二是集体合同中规定了不履行。法国的上述做法与英国判例的观点正好相反。对这一判决,法国学术界存在争论。赞同者认为,雇主滥用解雇权与非竞争条款的效力是两回事,前者是违反法律的行为,而后者则是信守诺言的行为,前者的出现并不能导致后者的消失。反对者则认为,合同的履行必须坚持诚实信用原则,雇主任意撕毁合同就是不讲诚实信用的表现,因而他也应失去在该条款上的债权,要求因雇主过错而丢掉工作的劳动者继续履行非竞争条款有失公正。 [6]

  对此问题,我国学界持赞成用人单位违法解除劳动合同导致竞业限制条款无效观点的认为,应当以诚信的合同原则和保护弱者利益的劳动法原则为取舍依据,优先保护劳动者的就业权利。主要理由是:首先,劳动者的另行择业是非预见性的、非自愿的和被动的,与合同到期终止或劳动者主动选择辞职不同。如果用人单位滥用解除权恶意解除劳动合同的,再限制劳动者在同行业就业,对于劳动者而言无疑是进一步的伤害,这与《劳动合同法》以保护劳动者为主旨的立法目的相冲突。其次,在劳动合同关系的订立和履行中,诚信原则应当得到遵守,这是涉及以人为主体的双务合同所必须贯彻落实的,企业没有履行合同的约定而提前解雇了劳动者,也就无权要求劳动者履行约定义务,这也体现了公平原则。再次,在劳动关系中,劳动者相对企业而言总是处于弱势地位,解雇与竞争限制直接关系到劳动者的最基本权益————劳动权、生存权,在这一问题上如果加重企业方的责任,有利于限制企业滥用解雇权,减少劳动纠纷,促进劳动关系稳定。最后,劳动者不再负有竞业限制的责任并不意味着必然导致用人单位商业秘密的泄露,劳动者不受竞业限制的约束,并不是免除了劳动者的保密义务,如果劳动者因泄露商业秘密造成用人单位损失的,仍然要承担相应的法律责任,这点在《劳动合同法》第90条已经明确规定。在《劳动合同法》立法过程中,多数学者同意规定,企业违反法律或劳动合同规定而解除劳动合同时,竞业限制条款无效。有些地方立法甚至对此已有体现,比如,《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第19条规定,企业违反劳动合同以及提前解雇员工的,竞业限制协议自动终止。 [7]

  笔者认为,不论是用人单位还是劳动者违法解除合同,都不必然导致竞业限制的约定失效。最主要的原因在于,劳动合同解除实行的是法定制度,而竞业限制实行的是约定制度,竞业限制具有相对独立性,其与解除劳动合同属于并列关系,而非逻辑递进关系。当用人单位违反不同的义务时,劳动者可以依据不同的法律规定获得相应的救济。所以,用人单位违法解除劳动合同不影响竞业限制约定的有效性。正是基于此,《司法解释(四)》第7条规定,当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,当事人解除劳动合同时,除另有约定外,用人单位要求劳动者履行竞业限制义务,或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的,人民法院应予支持。

  五、司法实践中如何认定劳动者违反竞业限制约定

  一般而言,用人单位与劳动者约定的竞业限制,主要是限定劳动者竞业禁止行为、竞业禁止的地域范围和竞业禁止的期限。现对上述三个概念简要说明如下。

  第一,关于劳动者竞业禁止行为。《劳动合同法》第24条第2款明确规定,竞业限制约定中可以禁止的劳动者行为是,到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。除此之外,《劳动合同法》没有规定其他竞业限制行为。但从切实保护用人单位合法权益出发,为防止劳动者打擦边球,可考虑对该条中“同类”二字扩大解释为“同类、相似、相关联”,以尽可能周延竞业限制的保护范围。由此,如果劳动者实施了某些第24条明确规定之外的行为,仍然可能构成违反竞业限制义务,需要承担违约责任。