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崔建远 清华大学法学院 教授


关键词: 代物清偿 第三人履行 保证期限 合同联立 我国《合同法》第 65 条
内容提要: 代物清偿与我国《合同法》第 65 条规定的第三人履行之间存在着根本性的差异，同一项合同关系，不可能同时是代物清偿和我国《合同法》第 65 条规定的第三人履行。判断代物清偿合同是否附有条件，必须严格依据我国《合同法》第 45 条第 1 款的规定及其理论认定。代物清偿与保证可以构成合同联立。


案 情 概 况

1995年 3 月 31 日、8 月 11 日、8 月 15 日，甲银行与乙公司签订了三份有价证券回购合同，回购期限为 1 年，系场外交易，甲银行分四次交付给乙公司 4000 万元人民币。1997 年 l 月 27 日，甲银行与乙公司签订两份还款协议。第一份协议内容是：双方因回购业务，乙公司欠甲银行债务 642.218 万元；甲银行同意接收乙公司购买的丁国际租赁有限公司的“特种金融债券”627.8 万元，用以抵偿双方的债权债务；乙公司同意将剩余的 14.418 万元另行支付。第二份协议内容是：双方因回购业务，乙公司欠甲银行债务 4276.318 万元（包括以前结算时未还 14.418 万元）；甲银行同意接收乙公司购买的丙证券公司的“特种金融债券”3000 万元，用以抵偿双方的债权债务；冲抵后乙公司尚欠甲银行资金1276.318万元。两份协议还约定了利息的计算标准及冲抵后计息方法。次日，丙证券公司与乙公司和甲银行签订一份《还本付息协议书》，约定：丙证券公司欠营业部资金 3000 万元，双方同意用上述债券冲抵。营业部用此 3000 万元债券与甲银行冲抵同额的债权债务；债券期满后（债券期限 3 年，期满日为 2000 年 1 月 28 日），丙证券公司凭券将全部兑付资金 4080 万元，按期足额划至甲银行账户，造成到期兑付不能顺利进行，其责任由丙证券公司承担，甲银行不承担垫款兑付的责任，乙公司应协助甲银行做好还本付息工作。同日，乙公司与甲银行又签订了一份《补充协议》，约定：“1、乙公司应协助做好还本付息工作，即 2000 年 1 月 28 日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至甲银行账户，乙公司保证无条件承担给甲银行按期足额还款的责任。2、在第 1 条的基础上，甲银行同意乙公司用丙证券公司发行的3000 万元‘特种金融债券’抵偿所欠甲银行的债务”。同年 3 月 3日，甲银行签收乙公司用于抵偿债务的“特种金融债券”3627.8 万元（其中丙证券公司发行的“特种金融债券”3000 万元整；丁国际租赁公司发行的“特种金融债券”627.8 万元）。同年 6 月 16 日，甲银行与乙公司签订一份《还款补充协议》，约定：双方就同年 1 月 28 日签订的《还款协议》进行补充，乙公司于1996年 12 月 25 日偿还甲银行资金 200 万元，扣除此笔还款，截止 1 月 28 日，乙公司尚欠甲银行1076.318万元，从 1997 年 1 月 29 日起按年利率 18%计付利息。

丁国际租赁公司、丙证券公司发行的“特种金融债券”是经中国人民银行批准发行的。2000 年 8月 2 日，A省处置地方金融风险领导小组办公室发出 A 省处金办（2000）10 号通知，A 省政府决定对A 省国际信托投资公司等八家信托、租赁公司停业整顿（包括丙证券公司、丁国际租赁公司等）。

由此导致“特种金融债券”无法兑付。于是，甲银行不再承认以该“特种金融债券”抵偿欠款，诉请乙公司偿还回购拆借资金 5156.318 万元。

如何认定“以券抵债”的法律性质及法律后果?该焦点问题涉及至少三个具体而要害的问题：其一，涉案系列还款协议约定乙公司以“特种金融债券”抵偿其对甲银行欠款债务的行为应如何定性?其二，《补充协议》中的“保证”是否构成《担保法》意义上的保证担保?其三，若构成《担保法》意义上的保证，该保证的期限多长？

判决要旨及裁判思路

应当将涉案“以券抵债”系列协议认定为附条件的“代物清偿”或第三人代为履行债务，而不宜认定为《中华人民共和国担保法》（以下简称为《担保法》）意义上的保证担保。

终审法院认为，如果将涉案《还款协议》和《还本付息协议书》约定的“以券抵债”认定为代物清偿，那么〈补充协议》第一条则是对该代物清偿特别设置的附加条件，第二条则是对这种附条件代物清偿的确认。就缔约目的而言，包括代物清偿在内的各种清偿方式均应以确保债务实现为目的，并按照有利于实现合同目的之方式履行债务。涉案《还款协议》等关于“以券抵债”之约定，体现出乙公司通过代物清偿方式清偿其对甲银行欠款债务之合同目的，而涉案《补充协议》两个条款之特别安排，则突出体现出债权人甲银行防御代物清偿方式所蕴含的债券不能兑付的法律风险和确保自身债权安全实现之缔约目的。应当看到，双方之间债务原本状态是给付金钱债务，签订“以券抵债”协议和《补充协议》之目的，应在于清偿乙公司对光大银行的欠款债务，而不是进一步损害甲银行的权益，更非意在使乙公司将来通过对“保证”一词进行表面文义解释而轻易免除责任。丙证券公司之特种金融债券虽经中国人民银行批准发行，但亦存在届期不能兑付之可能，此系债券兑付风险之所在。为防止本应由乙公司负担的债券兑付风险因“以券抵债”之债券交付而转移给甲银行，在涉案债券于 2000年 3 月 3 日交付之前，甲银行与乙公司于 2000 年 1 月 28 日签订《补充协议》，并特别强调第 2 条以第1条为基础，为“以券抵债”这种代物清偿行为设置附加生效条件，其合同目的明显在于防止兑付风险因债券交付而转移给甲银行，从而确保甲银行债权清偿之安全。因此，将涉案“以券抵债”协议以及《补充协议》的整体安排解释并认定为附条件的代物清偿，不仅符合当事人之缔约目的，而且符合《合同法》第 62 条第 4 项关于“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行”之规定精神。根据《合同法》第 45 条第 1 款关于“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”之规定，尽管乙公司已实际交付债券，但由于涉案债券因发行人停业整顿而不能如期兑付，乙公司亦未按期足额划款，《补充协议》设置的代物清偿所附之生效条件未能成就，因此乙公司的原有欠款债务并未消灭，其仍应清偿原欠款债务。此外，涉案两份《还款协议》以《还本付息协议书》亦可被解释为乙公司对甲银行的欠款债务由丙证券公司通过债券兑付的方式代为履行，构成《合同法》第 65 条规定的由第三人向债权人履行债务的法律关系。涉案《补充协议》第一条之约定可谓对在第三人丙证券公司不能履行债务的情况下由债务人海口营业部继续履行欠款债务的确认。根据《合同法》第 65 条关于“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”之规定，由于作为第三人的丙证券公司未能履行约定债务，因此债务人乙公司应当向债权人甲银行承担违约责任，其欠款债务依法不能免除。

其次，本案当事人之所以会就《补充协议》第 1 条约定产生是否构成《担保法》意义上债权担保之争论，是因为该条约定中出现了“保证”一词。终审法院认为，由于语言文字本身具有多义性，因此依据《合同法》第 125 条第 1 款关于“应当按照合同所使用的词句”确定条款真意之规定，应着力于探寻合同条款之真意，而不应仅满足于对用语含义的表面解释，更不能拘泥于合同所使用之语句。因《担保法》意义上的保证担保是保证人对他人债务提供担保，故欲构成《担保法》意义上之保证担保，应以存在被担保的他人主债务为前提。在系争案件中，若要认定乙公司在《补充协议》第 1 条约定中作出的“保证”构成《担保法》意义上之保证担保，则必须认定丙证券公司向甲银行兑付债券义务属于被担保的他人主债务，进而必须认定乙公司对甲银行的欠款债务已因“以券抵债”而消灭。但如前所述，由于涉案“以券抵债”属于附条件的代物清偿或者由第三人代为履行债务，而“以券抵债”所附生效条件并未成就，第三人丙证券公司亦未履行债务，乙公司的原欠款债务并未消灭，因而无法生成保证担保中被担保的他人主债务以及相应的保证担保。故终审法院认为，原审法院关于“由于乙公司自愿承担对丙证券公司发行债券到期兑付还款的担保责任，故乙公司为丙证券公司的保证人”的认定不妥。乙公司关于其应承担一般保证责任的主张于事实和法律均无据。

最后，对于《补充协议》第 1 条约定的“保证”的界定，终审法院认为，根据《合同法》第 125 条第 1款关于“应当按照合同有关条款”确定条款真意之规定，应将系争案件中《还款协议》、《还本付息协议书》和《补充协议》的全部条款作为一个统一整体，并从各合同条款之间的总体联系上阐明当事人系争合同用语之含义。在系争案件中，由于《还款协议》和《还本付息协议书》确定了代物清偿或由第三人履行债务的法律关系，因此《补充协议》中的“保证”指向的是“以券抵债”这种代物清偿关系中替代给付物（行为）的品质，或指向的是由第三人履行债务关系中第三人的履行行为；而无论是代物清偿抑或是由第三人履行，因其清偿或履行的对象均是债务人的债务故该“保证”虽然具有担保功能，但并非担保法意义上的保证担保。具体而言：在代物清偿法律关系中，债务人的担保对象是他种替代给付标的物或行为没有瑕疵，否则债务人应当继续承担债务清偿责任。在由第三人履行债务的法律关系中，债务人的担保对象是第三人的履行行为，若第三人没有作出特定的履行或者其履行不符合合同约定，债务人构成违反担保义务而相应地承担违约责任；这种违约责任与保证人的保证责任不同，不是代第三人履行债务的责任，而是继续清偿自身债务的责任。因此，无论是代物清偿还是由第三人履行债务该债务关系与原债务人自身债务不同的仅仅是债务履行方式或者债务履行主体，而债务内容本身并未发生实质变化，债务人所担保的代物清偿或者第三人履行债务行为实质上仍是债务人自身的债务，所以系争案件中乙公司在《补充协议》第 1 条作出的“保证”或具有担保内容的承诺，实质是对其自身债务的担保，而不是对他人债务的担保。若因涉案《补充协议》中出现“保证”用语就将其认定为担保法意义上的保证担保，将使本案陷入该保证是一般保证抑或是连带保证、保证期间是约定不明还是没有约定、以及相应的保证期间是 6 个月还是 2 年之争论，并进而可能得出本应清偿自身欠款债务的乙公司最后因《补充协议》出现“保证”一词而免贵的法律逻辑演绎结论。这种逻辑推演结论不仅与债权人甲银行同意接受债务人乙公司“以券抵债”的合同目的相悖，而且与甲银行同时缔结《补充协议》并在该协议中特别为“以券抵债”设置前提基础和生效条件的缔约目的相悖，更与《合同法》第 125 条关于“应当按照诚实信用原则”确定合同条款真意的规定精神相悖。故原审法院关于“因双方对保证方式没有约定，根据担保法第十九条的规定，应认定乙公司承担连带保证责任”以及“严格按照合同文义，因双方该约定无法实际操作，应视为双方对保证期限约定不明。依照《担保法》司法解释第32 条第 2 项的规定，乙公司承担担保责任的期限为二年”的法律认定和法律适用不妥，终审法院予以纠正；但其判决乙公司承担清偿责任的结果正确，终审法院予以维持。乙公司关于其因保证期间已过而免贵的主张于事实无据，终审法院不予支持。

评 释

一、关于系争代物清偿合同是否附生效条件（停止条件）

（一）终审法院的判决书没有否认如下事实和法律关系，并且在许多方面予以认定：

1.乙公司和甲银行于 1997 年 1 月 7 日签订的《还款协议》第 5 条关于“甲银行同意接收乙公司购买的丙证券公司经人行批准发行的特种金融债券3000 万元用于抵偿双方的债权与债务”的约定，构成了代物清偿合同。

当然，准确地说，由于代物清偿合同是实践（要物）合同，1997 年 1 月 7 日签订《还款协议》时尚未交付特种金融债券，双方之间成立的是以物抵债合同，乙公司于 1997 年 3 月 3 日向甲银行交付3627.8 万元特种金融债券时，代物清偿合同成立。由于我国现行法律对以物抵债合同和代物清偿合同均未设置相应的规范，它们都是无名合同，我们不宜照抄德国、日本和我国台湾地区关于未交付标的物代物清偿合同即不成立的民法及其理论，而应同时承认以物抵债合同与代物清偿合同，在未交付标的物时作为以物抵债合同处理，而不作为代物清偿合同处理。[1]

在没有其他要求的情况下，系争代物清偿合同成立，也就生效了（《合同法》第 44 条第 1 款）。

2.三方于 1997 年 1 月 28 日签订的《还本付息协议书》，只是对上述代物清偿合同内容的进一步确认和细化，没有变更。换句话说，系争代物清偿合同没有因此而受影响。

3.双方于 1997 年 1 月 28 日签订的《补充协议》反映了如下内容：（1）甲银行与乙公司签订代物清偿合同的动机，也是基础，即该协议第 1 条所说的“乙公司应协助做好还本付息工作，即 2000 年元月 28 日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至乙方账户时，乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任。”该动机、基础在双方签订的《还款协议》及其第 5 条约定的代物清偿合同文本上没有作为合同条款出现，现在作为了合同条款。（2）继续承认代物清偿合同（《补充协议》第 2 条）。（3）至于《补充协议》是否使得《还款协议》及其第 5 条约定的代物清偿合同变更为附生效条件（传统民法学说称之为附停止条件，中国民法著作多称之为附延缓条件，下同）的合同，终审法院的判决书持肯定态度。

4.对于系争《补充协议》第 1 条和第 2 条之间的关系，终审法院的判决书理解为，第 2 条确认此前已经成立的代物清偿合同，第1条是对代物清偿合同特别设置的附加条件。该附加条件属于《合同法》（以下简称为《合同法》）第 45 条第 1 款规定的附生效条件。

值得注意的是，终审法院的判决书代替当事人修改了该附生效条件的内容，将“乙公司应协助做好还本付息工作，即2000年元月 28 日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至乙方账户时，乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任”，修改为“涉案债券因发行人停业整顿而不能如期兑付，乙公司亦未按期足额划款”。

（二）批评意见

1《.补充协议》第 1 条关于“乙公司应协助做好还本付息工作，即 2000 年 1 月 28 日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至乙方账户时，乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任”的约定，不符合《合同法》第 45 条第 1 款规定的附生效条件。如此断言的根据有六：其一，《补充协议》第 2 条写得清清楚楚“：在第 1 条的基础上”，甲银行同意乙公司以丙证券公司发行的3000 万特种金融债券抵偿乙公司欠甲银行的债务。所谓“在第 1 条的基础上”，就是没有《补充协议》第 1 条约定的内容及其法律效果，甲银行就不同意以物抵债，就没有以物抵债合同，自 1997 年 3 月 3 日交付特种金融债券后成为代物清偿合同。这表明了《补充协议》第 1 条约定的内容及其法律效果是原因，签订以物抵债合同是结果。没有原因不会有结果，两者是前因后果的关系。也可以说两者是前提和结果的关系，第 1 条规定的内容及其法律效果是前提，第 2 条规定的以物抵债是结果。而《合同法》第 45 条第 1款规定的附生效条件，是该生效条件与合同一同产生.准确地说，该生效条件就是该合同的组成部分，或曰该合同的附款，[2]不存在先有生效条件，后来才产生附生效条件合同的因果关系。在附生效条件的合同场合，生效条件与附生效条件合同之间的关系是，生效条件限制合同的效力，而非欠缺生效条件即无合同。由此看出，系争代物清偿合同不同于《合同法》第 45 条第 1 款规定的附生效条件及其合同。其二，《合同法》第 45 条第 1 款规定的附生效条件，是限制合同效力的，通说认为是限制合同生效的，即该条件不成就，合同就不生效。笔者的看法是，限制合同履行效力的，即条件不成就，合同债务就可以不履行，债权人请求履行，债务人有权抗辩，不构成违约。[3]终审法院的判决书将系争代物清偿合同认定为附生效条件的代物清偿合同，其错误十分明显。退一步说，即使按照附生效条件合同的通说，称系争代物清偿合同附生效条件，也不正确，因为系争《补充协议》第 1 条约定的内容及其法律效果，显然没有限制系争代物清偿合同的效力，因为它通篇都没有“只有……合同才生效”，或“只有……合同才开始履行”之类的表述。事实恰恰相反，自 1997 年 3 月 3 日乙公司将涉案特种金融债券交付给甲银行以后，系争代物清偿合同已经生效且履行完毕了。其三，附生效条件合同中的生效条件，必须是当事人的意思表示，是对合同及其效力进行限制的意思表示，是合同内容的构成部分，而非合同内容以外的客观事实。这里所谓合同内容以外的客观事实，包括法律已经规定的合同生效的条件。例如，《中外合资经营企业法实施条例》（2001 年）第 20 条规定“：合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续”（第 1 款）。“合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权”（第 2 款）。“合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠”（第 3 款）。“违反上述规定的，其转让无效”（第 4 款）。该条规定的涉外股权转让合同以审批机构的批准为有效要件，就属于法定条件。系争《补充协议》第 1 条约定的是乙公司在一定条件下（2000年元月 28 日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至乙方账户）保证承担法律责任。保证承担法律责任是法律规定的责任类型，属于法定条件。而所谓法定条件不属于附生效条件合同中的条件，[4]不适用《合同法》第 45 条第 1 款的规定。法定条件场合，合同的效力完全依据法律的规定，不适用附生效条件合同的规定。境外判例及学说认为法定条件为假装条件，或曰非真正条件，与无条件同。[5]其四，作为附生效条件合同中的附生效条件，必须是“成就不成就不确定的客观事实”，而系争《补充协议》第 1 条约定的内容是“已经确定成就的事实”，而非“成就不成就不确定的客观事实”。之所以如此认定，是因为“2000 年元月 28 日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080万元划至乙方账户时，乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任”一句话中，主语是乙公司，谓语是保证无条件承担，宾语是给甲银行按期足额划款的责任。显然，重心在乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任，而乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任是确定的，而非不确定。就是说，这里不存在成就与否不确定的问题。因此，系争《补充协议》第 1 条约定的内容不符合《合同法》第 45 条第 1 款规定的附生效条件。其五，将系争《补充协议》第 1 条约定的内容作为附生效条件，将系争代物清偿合同作为附生效条件的合同，也不符合事实。众所周知，代物清偿合同是实践合同，自交付标的物时合同成立，同时即生效并履行完毕。[6]具体到本案，自 1997 年 3 月 3 日乙公司交付 3627.8万元特种金融债券给甲银行之日开始，代物清偿合同成立、生效、履行完毕。涉案特种金融债券的权益及风险全部归持有人承受，乙公司的债务归于消灭。面对此情此景，还说什么代物清偿合同尚未生效，岂不自欺欺人！其六，从本质属性方面看，代物清偿合同并非一律排斥附生效条件（附停止条件），有学说认为，如合同约定“当 2010 年 6 月 6 日届至而未清偿，抵债之物，抵债之物的所有权自动转归债权人”，该代物清偿合同即为附生效条件（附停止条件）的合同。只不过该抵债之物为该债权设立的质权或抵押权的标的物时，该约定因违返法律禁止流质或流押的强制性规定而归于无效。[7]分析其义，所附条件为限制抵债之物所有权移转的时间效力，而抵债之物所有权移转属于代物清偿合同的内容（效力）。可是，系争案件所约定的“乙公司应协助做好还本付息工作，即 2000 年元月 28 日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至乙方账户时，乙公司保证无条件承担给乙方按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至乙方账户时，乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任”，不停止系争合同的效力，不是限制系争合同的内容（效力），仅仅是产生“乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任”。一句话，不符合代物清偿合同所附生效条件（附停止条件）的规格。
论构建和谐社会背景下的公益诉讼制度
陈 勇
（云南兴彝律师事务所，云南 楚雄 675000）
摘 要：该文界定了公益诉讼的概念，分析了公益诉讼的实质，运用当事人适格的基本理论，结合我国现行诉讼法的相关规定，指出了在目前构建和谐社会的背景下我国公益诉讼的原告应包括公民个人、公益团体和检察机关，限于篇幅的原因，就受案范围、举证责任分配、诉讼时效、管辖、诉讼保障措施等公益诉讼制度的其他组成部分仅作了简要的分析。
关键词：和谐社会；公益诉讼；受案范围；原告；举证责任分配
中图分类号：D915.1　　 文献标识码：A 文章编号：

引言
党的十六大以来，构建和谐社会成为共识，中央明确提出其目的和内容就是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处。当前，我国经济社会发展正处于人均GDP1000-3000美元之间这一阶段，而这一阶段既是经济增长黄金期，也是风险频发和矛盾凸显的社会转型期，社会矛盾在一段时期内容易激化形成突发性事件、群体性事件，企业改制、房屋拆迁、环境污染、拖欠工资、执法不公、行为腐败等引发的矛盾纠纷以及各类犯罪活动时有凸显，社会上存在着诸多不稳定的因素，尤其是随着市场经济的深入发展和社会生活的日益复杂化，出现了众多损害不特定多数人的利益却又缺乏有效的措施来加以制止的重大事件，如：“苏丹红事件”、“雀巢奶粉事件”、“松花江水污染事件”、“厦门PX化工项目”、“三鹿奶粉事件”等，这些事件的发生无疑使社会公共利益受到了严重的损害，然而，面对损害，普遍存在着无人起诉、无力起诉、不愿起诉或虽然起诉却被法院以各种理由不予受理、驳回起诉或判决原告败诉等问题。即使有个别公民因某项具有公共利益性质的自身权益遭到损害而采用诉讼方式维护了自身合法权益，但由于是个别诉讼，常常被视作个别事件而不具有普适意义，往往起不到维护公共利益的作用，由于很多群体性、突发性事件中的受害人往往属于社会中的弱势群体，他们的利益受损，但又无法通过正当的诉讼途径解决问题，因为诉讼成本太高，无钱请律师，打官司费钱又费时，赢了官司还不一定执行得了，因此只能进行上访或者信访，上访、信访等可能会解决特定的社会问题，但不能使更大众化的社会问题得到暴露、解决，久而久之，当问题积累到一定程度时，必然会爆发，最终酿成诸如校园惨案一样的受害人成为加害人报复社会的新一轮悲剧。可见，社会的救济渠道不畅、社会群体的利益表达机制缺失，成为了和谐社会构建的巨大障碍。那么，有没有一种相应的诉讼制度来解决这些问题呢？
答案是肯定的，这种制度就是公益诉讼制度。
公益诉讼发端于古罗马时期，当时又称之为罚金诉讼（qui tam）或民众诉讼（actions populares）。相对于保护私人权益的私益诉讼而言，一般是指一定的组织或个人可以根据法律法规的授权，对违反法律、侵犯国家利益和社会公共利益的行为，向法院提起诉讼，由法院追究违法者法律责任的诉讼制度。
同以和平解决当事人之间的争议和保护原告的权利为目的的传统诉讼制度所不同的是，公益诉讼的目的不仅仅局限于给予原告以直接救济、弥补原告的损失，更重要的是谋求被告及社会其他成员诉后行为的改变从而有利于社会公共利益，这就大大拓展了传统诉讼制度的作用领域（不仅仅局限于给予原告以直接救济）。在公益诉讼中，公民利用司法程序通过关注他人的利益和公共利益来实现和保护自身利益。有学者甚至认为公益诉讼是“弱者使用‘法律’解决来自社会中对社会和权利的有区别的、不公平分配产生的经济和社会问题的努力的一部分。”可见，公益诉讼的实质为法律参与。【1 】诉讼，不再仅仅是公民和法人维护个体权利要求的一种方法，而逐渐成为公民和团体可能借以参与决定、影响制度构建的一种工具和途径。【2 】这也是中央提出的和谐社会内容中“民主法治”的应有之义。
公益诉讼有狭义和广义之分，狭义的公益诉讼是指国家机关作为公共利益的代表，以国家的名义提起的诉讼，广义的公益诉讼则既包括前者，又包括私法人和个人作为公共利益的代表，以自己的名义提起的诉讼，本文所指的公益诉讼采取广义的概念，且包括民事（经济）公益诉讼（被诉对象往往是拥有智力、财力优势的大型企业或垄断行业的损害公共利益的行为）和行政公益诉讼（被诉对象往往是国家公权机关的作为或不作为）在内。
公益诉讼制度包括一系列组成部分，如受案范围、原告资格、举证责任分配、诉讼时效、管辖、诉讼保障措施等等，本文试图就这些问题作些探讨，以期能对构建和谐社会背景下我国公益诉讼制度的建立提供一定的参考。
一、公益诉讼的受案范围
公益诉讼案件的受案范围是指人民法院受理公益诉讼案件的范围。公益诉讼的目的不同于普通诉讼，它的主要目的是为了维护社会公共利益而非直接受到违法行为侵害的受害人利益，因而，凡是具备公益诉讼原告资格的人提起的诉讼，诉讼标的又涉及国家、集体或社会公共利益的，就可以作为公益诉讼案件加以受理，在这其中，如何界定公共利益就显得尤为重要。
鉴于公共利益所具有的抽象性、动态性以及非特定性，在不同地域、不同领域、不同行业、不同历史阶段的表现各异，因而很难用一种法律化的语言加以表述，通常只能通过由法律作无法穷尽的列举式规定同时授权法官凭社会经验来对公共利益加以界定。一般而言，公共利益是指各种资源利益（诸如教育资源、医疗资源、文化资源、生物资源、经济资源）、公共设施利益（文化体育设施）、公有财产利益以及各种环境利益，其中，环境利益又具体包括各种自然环境、人文环境、市场环境等。
由此，公益诉讼的受案范围，就是各种涉及资源、环境、公共财产和公共设施的案件。主要包括：（1）环境污染和严重破坏自然资源的案件，此类案件列入受案范围有利于中央提出的和谐社会内容中“人与自然和谐相处”这一目标的实现；（2）国有资产流失案件；（3）扰乱社会市场经济秩序和国家宏观经济管理的非刑事犯罪案件，如：土地开发中的不合理利用；政府在公共工程的审批、发包过程中的违法行为；行政性垄断案件；（4）严重损害消费者权益案件；（5）社会保障案件；（6）公共卫生案件。
二、公益诉讼的原告
（一）传统理论与现行立法对我国公益诉讼原告的限制及其应对策略
“没有原告就没有诉讼”，具体的诉讼程序必须有合格的当事人才能够启动，相对于公益诉讼被告的确定较为容易而言，公益诉讼面临的难点问题之一就是如何确定其原告，而在确定公益诉讼的原告时，当事人适格成为世界各国在公益诉讼制度构建过程中无法回避的理论障碍。所谓当事人适格，是指当事人对于作为诉讼标的之特定的权利或法律关系可以实施诉讼并请求本案判决的资格。【1】与传统的私益诉讼不同，公益诉讼的原告与被诉的行为之间不存在直接的利害关系，而按照传统标准，原告必须对被诉行为存在诉之利益，诉之利益是任何一个诉讼必须具备的诉讼要件，它掌握着启动权利主张进入诉讼审判过程的关键，是连结实体法和程序法的枢纽，根据传统的诉之利益理论，只有自己的合法权益受到违法侵害的人，才能成为正当当事人，具备起诉的资格，这种标准被称为“直接利害关系原则”。【3 】
该理论在我国的现行立法中也得到了体现，我国的三部诉讼法，除了刑事诉讼法之外，民事诉讼法和行政诉讼法都要求原告必须是与案件有直接利害关系的当事人。如：我国《民事诉讼法》第108条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”《行政诉讼法》第41条也规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织……”。
由此可见，无论是理论上还是立法中，目前我国民事诉讼和行政诉讼遵循的都是“直接利害关系原则”，即与案件没有直接利害关系的人不能提起诉讼，显然，这种规定限制了个人和大多数的组织提起公益诉讼的权利。在此问题上倘若不能突破传统的诉之利益理论，则公益诉讼制度的建立就会成为泡影。
为此，法律应该对诉之利益重新解释，扩张当事人适格的基础，即不再要求起诉人必须能积极证明其受法律保护的权利已经或正在遭受侵害，而是转而采用事实上的损害标准，即起诉人只要提出其所要求审查的行为对其造成了经济上的损害或非经济价值的损害(也就是具有法律上值得保护的利益)，那么他就具有原告资格。【 4】这样，就可以使更多的公民作为公共利益的相关人通过提起公益诉讼来保护公共利益。
当然，对当事人适格的扩张必须进行适当有效的规制，比如，设立公益诉讼的预审或听证等前置程序、实行用尽行政救济原则等，以此起到过滤滥诉的作用。否则，一概地承认起诉者具有当事人资格，当事人适格理论所起到的“筛选”功能将荡然无存，程序也必将过度膨胀，法院不仅难以应对，其自身的功能也会发生异化。即使是在公益诉讼发达的美国，尽管法院对原告起诉资格问题已经做出巨大让步，一般情况下，法院仍然要求原告提供“事实上的损害”的证据，尽管所谓“事实上的损害”并不仅局限于经济上的损害，美学上的、环境舒适度上的非经济损害也包括在内。这就意味着法律对公益诉讼原告并非没有任何限制，更不意味着任何人都可以高举捍卫“公共利益”的大旗而提起诉讼。【1】
（二） 关于我国公益诉讼原告的设想
1、公益诉讼原告的种类
理论上，只要是公共利益的相关人，就可成为公益诉讼的原告，这样才能保证诉讼主体的多元性和广泛性，保证公益诉讼的畅通，所以，有学者认为，公益诉讼的原告，应包括：
（1）公民个人　　
如前所述，为了解决实践中对公共利益的损害难以救济的问题，有必要扩大当事人适格的基础，通过法律直接赋予公民个人独立诉权，保障个人有权为维护社会公共利益，起诉侵害公共利益的违法者。这也为我国的某些法律所采纳，如：我国环境保护法包括《环境保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》均规定，公民对于污染和破坏环境的单位和个人，有权检举和控告。这里的控告，可以理解为向环境行政机关控告和向人民法院起诉，这说明我国现行法律实际上已允许公民个人作为公共利益的相关人对危害公共利益的行为提起诉讼。
（2）公益团体
公益团体是指由公民自愿组成，为实现成员共同意愿，按照其章程开展活动的非盈利性社会组织，如消费者协会、律师协会、动物保护协会、工会、妇联等社会团体。公益团体对侵害其团体成员利益或与该团体宗旨有关的公益违法行为，在得到法律授权的情况下，可以作为公益诉讼的原告向法院提起诉讼。由于公益团体可以利用自身的社会影响力和组织网络与拥有智力、财力优势的大型企业、垄断行业或是特权部门进行对抗，这样就可以弥补公民个人在提起公益诉讼时诉讼能力不如对手的不足。公益团体参与公益诉讼，在程序上能增加分量，在实质上能影响行政机关的决策。
然而，鉴于我国民事诉讼法第十五条仅赋予社会团体以支持起诉权而非独立的诉权，加之我国公益团体因普遍存在着浓厚的“官办”色彩或干脆是行政机关的附属组织所带来的公众信任危机等原因，公益团体要想成为公益诉讼的原告仍需要法律的完善和公益团体自身角色与定位的转变。
（3）检察机关
公共利益毕竟不同于私人利益，并不总是能得到公民个人或公益团体的关注，于是，就会出现某些公共利益在受到侵害时遭遇根本无人问津的尴尬，产生权益保护的真空，此时，应由哪个国家机关作为公益诉讼的原告比较合适？在立法机关、行政机关、司法机关三者中，人大常委会及基于其国家权力机关的性质，不能同时享有立法权和具体的诉权，否则会与现代法治理论相违背；政府在其具体行政行为侵害国家利益和社会公共利益的情况下，不可能既作为原告也作为被告参加诉讼；人民法院作为审判机关，居于中立地位，根据诉审分立的原则，也不可能去行使诉权；此时，就剩下了作为法律监督机关、负有保护国家利益、集体利益、社会公共利益的职责、具有公诉权的国家检察机关，它应勇敢地站出来，作为公益诉讼的原告，成为公共利益的维护者。
当然，对检察机关提起公益诉讼的范围应当进行适当的限制，目前可将范围限定在国有资产流失案件上，以后再逐渐扩展到环境保护、反垄断等其他公益诉讼领域。
2、公益诉讼原告的特殊性
鉴于公益诉讼本身所具有的特殊性，公益诉讼的原告具有一些特殊性，表现在：（1）诉讼法规定的当事人处分原则不完全适用于公益诉讼的原告，因公益诉讼诉的诉讼标的涉及的是国家、集体或社会公共利益，原告仅是作为代言人而提起诉讼，所以，公益诉讼的原告不能自行处分所争议的权利，除非原告所维护的公共利益中含有私人的直接利益。（2）判决的履行不同于私益诉讼。与私益诉中判决的履行不同的是，鉴于公益诉讼主体间的不对应性，因而，公益诉讼的原告，不履行裁判确定的实体义务，也不享有实体权益，相应地，公益诉讼不适用反诉的规定。
三、公益诉讼的举证责任分配
（一）行政公益诉讼中的举证责任分配
在行政公益诉讼中，被告仍是行政机关或法律、法规授权组织，应遵循行政诉讼的一般规则，由被告负举证责任，即行政机关应当对具体行政行为所依据的法律法规及规范性文件承担举证责任，即使是检察机关作为行政公益诉讼的原告，也不能因其在调查取证方面拥有比一般原告更多的手段和经验而减轻甚至免除被告的举证责任。故总体而言，行政公益诉讼中的举证责任与普通的行政诉讼并没有根本性的区别，被告仍然负有主要的举证责任。
当然，有关公共利益已经受到违法行政行为侵害的事实证据或者即将受到侵害的事实证据，则要由原告负责提供，但对于有些只有受益人而没有特定受害人的侵害公共利益的违法行政行为，只要起诉人提供一定的线索就可以了，在受理案件后由被告对其被诉行为没有违法举证，如行政机关违法减免税、违法不征税、不查处偷漏税行为等，因为在这种情况下要原告特别是要公民和公益团体负责提供公共利益受到侵害的事实证据是不现实的。【5 】
（二）民事公益诉讼中的举证责任分配
在民事公益诉讼中，则主要遵循“谁主张，谁举证”的原则，即大部分的事实和法律问题由双方当事人就各自的主张提出证据加以证明，这是由民事诉讼诉讼主体双方地位平等的性质所决定的。当然，考虑到原告一方为个人或社会团体，被告一方往往为拥有智力、财力优势的大型企业、垄断行业，原告的举证能力与被告相比，明显处于弱势，因而，可以就部分问题由法律作出特殊的规定，实行举证责任倒置，即由被告就原告提出的主张加以证明，如环境污染公益案件。
四、公益诉讼的诉讼时效
我国现行诉讼法对诉讼时效均有规定，要求出现纠纷必须在一定的期限内提起诉讼，否则将丧失胜诉权，但在民法通则的有关司法解释中却规定“未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制”。这一规定是出于保护国家利益所需，而公益诉讼同样是保护国家利益和社会公共利益的救济方式，自然也不应当受诉讼时效的限制，这样就可以使得侵犯国家利益和社会公共利益的违法行为在任何时候均能受到法律追究。【 6】
五、公益诉讼的管辖
由于公益诉讼案件往往损害不特定多数人的利益，牵涉面较大，涉诉人员多，有重大影响，符合我国民事诉讼法、行政诉讼法及其相关司法解释中的“社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件”。因而，公益诉讼的一审案件应由案发地中级人民法院审理为宜。
六、公益诉讼的保障措施
（一）公益诉讼的费用承担方式