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北京市首例涉嫌违法发放林木采伐许可证案引发的意见分歧和法条竞合的法理冲突/李旺城

作者:法律资料网 时间:2024-06-01 12:12:42  浏览:8591   来源:法律资料网
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北京市首例涉嫌违法发放林木采伐许可证案
引发的意见分歧和法条竞合的法理冲突

北京市顺义区人民检察院 李旺城、郭小锋

一、基本案情:
杨某,男,42岁,某区林业局林政资源科副科长。
2001年3月23日杨某在负责审批本区某村申请采伐枯死杨树180株的过程中,违反审批程序,在未进行实地测量、未减少株数的情况下,以部分杨树患溃疡病为由将申请采伐表中的立木蓄积由31.5立方米改批为18立方米。同年9月30日该村又申请采伐村西河套等地枯死杨树1918株,杨某在未办理枯死树鉴定的情况下,采用同样手段将申请采伐表中的立木蓄积由69立方米改批为40立方米,后报批主管局长同意。同时杨某在明知林木采伐许可证尚未发放的情况下,擅自电话通知该村进行林木采伐。杨某的上述行为导致林木被滥伐共计58立方米。
二、分歧意见:
第一种观点:杨某构成违法发放林木采伐许可证罪。理由是:杨某身为负责林木采伐证发放的林业主管部门工作人员,其违反管理程序的发放,造成了58立方米林木被滥伐的严重社会后果,其两次私下改动采伐申请表、不进行枯死树鉴定等行为表明了其主观上存在间接故意。杨某的行为违反了《刑法》第407条中所指的“森林法的规定”,即北京市林业局发布的《北京市森林、林木生产性采伐(移植)管理程序》,且情节严重,应以刑法第407条违法发放林木采伐许可证罪定罪处罚。
第二种观点:杨某不构成违法发放林木采伐许可证罪。理由是:1、杨某的主观故意不明确,表现在杨某更改立木蓄积数的行为属于其职责范围内的权力,杨某是在认为有一定数量杨树患溃疡病的情况下依据工作经验将数据更改的,同时法律上对更改立木蓄积数的行为也没有禁止性规定。2、后果虽然严重,但责任却较分散,表现在杨某虽更改立木蓄积,但报经了主管局长签字同意,同时区林业局后也确实签发了林木采伐许可证,因此其行为不属于滥发林木采伐许可证,依据罪责相适应原则不宜定罪。
第三种观点:杨某构成玩忽职守罪。理由是:杨某亦属国家机关工作人员,主观上存在故意,表现在两次擅自改动采伐申请表、擅自通知提前采伐、不进行枯死树鉴定等;在客体上侵犯了国家林业部门的正常工作秩序,客观方面杨某违反法律、法规规定,故意不正确行使职权,致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失。杨某的行为符合《刑法》第397条第1款之规定,应以玩忽职守罪定罪处罚。
三、评析意见:
我们同意第二种观点,认为杨某不构成违法发放林木采伐许可证罪,因为其中的主观方面和客观方面要件不能排除其他合理性怀疑而导致其犯罪构成要件不明显或者说是缺乏。理由是:
第一,主观故意不明确。根据《刑法》第407条的规定,违法发放林木采伐许可证罪在主观方面,应为故意。其所涉及两种行为,无论是滥发或超限额发放,行为人对自己行为的性质、可能产生的结果都应当知道,因为这对于林业主管部门的工作人员而言,是个常识问题,不存在不能预见的情形。但是,如果主观上不存在故意,即使情节严重,依法也不能认定构成违法发放林木采伐许可证罪。本案中,杨某作为主管审批的林业人员,拥有法律赋予的审批发放权利,同时法律并没有禁止性规定主管人员不能依据主观判断而去改动林木蓄积量,其依据工作经验认定部分杨树患溃疡病而将审批的立木蓄积数由多改少属其职责权力范围,因此其犯罪的主观故意不明确。第二,此罪在客观方面,《刑法》第407条只规定了两种处罚行为,即超过年采伐限额和滥发的。本案中,首先杨某没有超年采伐限额发放。现有的证据无法证明当时杨某审批时发放是否超过了年采伐限额,尽管了解到这一点对判断杨某违规发放的主观故意是有帮助的,但本着以事实为依据,以法律为准绳的精神,宜认定杨某没有超限额发放;其次杨某没有滥发。尽管其在私改林木蓄积方、擅自通知无证先伐、不执行枯死树鉴定上违反了审批程序,但是采伐证后确也经主管局长签字同意,由区林业局正式签发。所以说杨某的行为是严重不负责任,而不能说是滥发。
既然我们认为不构成违法发放林木采伐许可证罪,那么杨某是否构成犯罪呢?我们认为,杨某给该村发放林木采伐许可证的行为是一种严重违反审批程序和不服责任的行为,但认定构成犯罪没有法律依据,因为其行为只存在社会危害性,不具有刑事违法性和应受刑罚处罚性,所以不能认定杨某构成犯罪,理由是:
什么是犯罪?《刑法》第13条明确规定了犯罪的概念,犯罪具有三个本质特征:社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性。尽管我国在采用犯罪构成作为区分罪与非罪、此罪与彼罪的法律标准,但上升到犯罪本质特征层面来分析犯罪,法理也是相通的。在本案中,首先杨某行为的社会危害性不容置疑。根据最高检《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的规定[1],很显然杨某的违规发放行为造成了严重的社会危害后果。其次,关键分析它的刑事违法性。因为刑事违法性是司法机关认定犯罪的法律标准,它表现为两种情况:一是直接违反刑法规范,二是违反其他法律规范但因情节严重进而违反了刑法规范。《刑法》第407条规定,林业主管部门的工作人员违反森林法的规定[2],超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证,情节严重,致使森林遭受严重破坏,处三年以下有期徒刑或者拘役。由于对杨某的发放是否超年采伐限额无证据确认而被排除,因此关键看其是否超越职权或滥发采伐许可证,在这一点上存在合理性怀疑:1、杨某的改批是依据自己的工作经验,认为有一定数量杨树患溃疡病所致,同时法律上对更改立木蓄积数的行为也没有禁止性规定。2、区林业局批给该村的林木采伐许可证中明确记载采伐日期为2001年9月30日至10月30日,而领证日期为2001年10月18日,杨某通知无证先伐的行为在时间上符合林业局批准的规定采伐期限,只能说是违反了程序,不能强调它是滥发。3、杨某在明知该村的申请材料中没有枯死树鉴定,不符合北京市林业局实施的相关文件的情况下,仍然签字同意批准发放林木采伐许可证的行为,违反了《北京市森林、林木生产性采伐(移植)管理程序》,然而该管理程序仅为市级林业主管部门颁布的一个规范性文件,不足以作为法律定罪的依据。最后,看它的应受刑罚处罚性。任何违法行为,都要承担相应的法律后果;但如果某种行为只应承当民事责任、行政责任时,则不可能成立犯罪;只有当该行为应当受到刑罚处罚时,才成立犯罪[3]。本案中杨某的行为违反了行政审批的程序无疑,但是它只是承担行政上的责任。而在法律层面,杨某的行为既不属于《刑法》第407条的超年限额发放和滥发,也不属于《森林法》第41条的超越职权发放;同时在责任承担上,尽管杨某的责任很明确,造成的后果也严重,但是让杨某一人全部承担是不公平的,毕竟整个审批经过了主管领导的签字同意和上级林业局的审核,所以责任分散的合理性怀疑也不能排除,因此,杨某的行为不具备应受刑罚处罚性。所以综上所述,杨某不构成犯罪。
此外,关于杨某不构成违法发放林木采伐许可证罪的意见中,还涉及两个值得研究的问题:
(一)北京市林业局颁布的《北京市森林、林木生产性采伐(移植)管理程序》能否作为违反法律定罪的依据?如果不能,那么认定发放林木采伐许可证罪违法的依据是什么?
违法发放林木采伐许可证罪表现为违反森林法规定的行为。在这里,我们对“违反森林法的规定”应作广义的理解还是狭义的理解呢?笔者认为,应作广义的理解合适,这样才更符合我国刑罚的立法目的[4]。我国刑罚的目的是预防犯罪,它包含最大限度地减少犯罪和最终消灭犯罪两个层次,显然作广义理解更符合这一刑罚目的。所以,“违反森林法的规定”不仅指违反《中华人民共和国森林法》的规定,也包括违反《中华人民共和国森林法实施细则》等国务院及国务院林业主管部门颁布的林业行政法规、规章中有关森林年采伐限额、采伐森林和林木的范围及方式、林木采伐证的申请与审核发放权限等事项的规定。没有违反上述规定的,不构成犯罪。北京市林业局制定实施的相关文件《北京市森林、林木生产性采伐(移植)管理程序》既不是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律,也不是国务院及国务院林业主管部门颁布的林业行政法规、规章,而是北京市林业局根据《中华人民共和国森林法》及其实施细则、《北京市森林资源保护管理条例》和北京市政府《关于加强本市工程建设征占用林地和伐移林木管理的通知》,对1997年类似文件的进行修订后,印发全市林业部门实施的一个规范性文件,目的是规范全市林业部门工作人员的行政行为,因此不能上升到法律的高度。
我们认为,认定林木采伐许可证违法发放的依据应当是《中华人民共和国森林法》、《实施细则》及《刑法》有关条款等全国人大及其常委会指定的法律和国务院及国务院林业主管部门颁布的林业行政法规、规章。
(二)杨某是否构成玩忽职守罪?若不构成,那么便出现了一个法理冲突,即当行为违反了普通规定但却没有违反特殊规定时该如何适用法律?
我们需注意到,刑法第397条第1款在规定玩忽职守罪时,有一个“但书”,即“本法另有规定的,依照规定。”同时,刑法第407条就具体规定了“林业主管部门工作人员违反森林法的规定,超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证,情节严重,致使森林遭受严重破坏的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”两个法条规定的罪名所侵犯的客体是一致的,因此表现为一般法条和特别法条的包含关系。刑法通说明确规定[5],当一般法条和特别法条竞合时,遵循特别法优于普通法、特别条款优于普通条款、重法优于轻法的原则,问题是当行为不构成刑法特殊规定的犯罪而只构成普通规定的犯罪时应该如何认定呢?这涉及到法理上的冲突,需要国家出台相关司法解释进一步予以确定。
我们认为,首先肯定刑事法律在程序上具有不可逆转性,其次按照特殊条款优先适用普通条款的刑法通说,应着重考虑杨某是否构成违法发放林木采伐许可证罪,如果不构成犯罪,就应当认定其无罪,而不能再套用一般性的条款,去追究他的玩忽职守罪,否则就在法理上违背了谦抑的精神[6]。
四、处理建议:
由于此案是在检察环节中遇到的首例案例,并未进入审判环节,我们只能提出相应的处理建议以供探讨。我们提出如下处理建议:
1、杨某的行为不构成犯罪,建议对其作为直接责任人员进行行政处罚,追究其行政责任;
2、针对本案中,杨某违反的《北京市森林、林木生产性采伐(移植)管理程序》不具备刑事违法性的判断标准,从而导致其缺乏犯罪特征要素,建议出台相关的司法解释对发放林木采伐证的行为的违法性作进一步明确的界定;
3、建议最高检、最高法对《刑法》第397条玩忽职守罪的一般条款与第398条至第419条所规定的特殊条款如何进行具体适用作出相应的司法解释,以解决因法条竞合而导致不符特殊条款但符一般条款的犯罪构成要件如何适用法律的问题。


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注释:
[1] 该规定为:违法发放林木采伐许可证,情节严重,致使森林遭受严重破坏的情形,就是指发放林木采伐许可证允许采伐数量累计超过批准的年采伐限额,导致林木被伐数量超过10立方米;滥发林木采伐证,导致林木被滥伐20立方米以上。
[2] 见《森林法》第41条,违反本法规定,超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者超越职权发放林木采伐许可证,由上一级人民政府林业主管部门责令纠正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;有关人民政府林业主管部门未予纠正的,国务院主管部门可以直接处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
[3] 张明楷:《刑法》2001年版,全国司法考试指定用书,法律出版社出版,第8页。
[4] 张穹、敬大力、赵秉志主编:《渎职罪》,中国人民公安大学出版社出版,第347页。
[5] 张明楷等主编《国家司法考试辅导用书第二卷》,法律出版社出版,第100页。
[6] 陈兴良:《刑法适用总论》,法律出版社出版,第794页。


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如何向“空壳”公司追债

吴恒勇


  在现代市场经济中,谁都知道,追债难向“空壳”公司追债更难。无论是企业还是个人在经济交往中不可避免地会产生债,而债务一旦发生就必然会有债务清偿程序。如果债务人有经济偿还能力,对债权人来说,实现债权的可能性就比较大。如果债务人没有经济偿还能力,是一个“空壳”公司,那么对债权的实现就非常难了。下面就如何向“空壳”公司债务人追偿债务作法律分析。

一、“空壳”公司的法律状况

  所谓“空壳”公司本文仅指在注册时通过虚假出资或者是抽逃出资,致使公司成立后无任何资产或者是注册资本不足的有限责任公司。根据《中华人民共和国公司法》第3条的规定,公司以其全部财产对公司债务承担责任。这从形式上来看,一旦“空壳”公司对外产生债务,而该“空壳”公司又无资产或资产不足的,这就给债权人实现债权带来了无比巨大的难度。

二、依法收集“空壳”公司虚假出资或者抽逃出资的证据

(一)向“空壳”公司注册地工商部门调取该公司注册登记资料及其全部内档资料,查清“空壳”公司的股东及注册验资帐户及开户银行。要取得这些证据,通过代理律师就可以直接到工商部门调取。
(二)向“空壳”公司注册验资时的开户银行调取注册资金被取走的相关凭据。要实现这一目的有两个途径:一是通过依法起诉该“空壳”公司,在诉讼中将该“空壳”公司的股东一并作为被告,同时在诉讼过程中通过代理律师(必须是执业律师,其他非执业律师代理人不具备资格)向法院申请调查令,然后向该“空壳”公司注册验资时开户银行调取注册资金的去向凭证,复印注册资金被取出的相关凭证,并让银行加盖公章予以确认。也可以直接申请法院到该“空壳”公司注册验资时开户银行调取注册资金被取走的相关凭据。二是在诉讼过程中不提及调取该“空壳”公司虚假出资或者抽逃出资的事宜,待案件胜诉后,在申请强制执行过程中通过代理律师申请法院开具调查令或者直接申请法院调查取证。

三、通过民事、行政、刑事的手段来实现债权

  通过上述方式进行调查,取得了“空壳”公司虚假出资或者抽逃出资的相关证据后,采用如下三种方式实现债权:1、依法追加该“空壳”公司的股东为被执行人,直接执行该“空壳”公司股东个人的财产来实现债权。根据《中华人民共和国公司法》第20条规定,公司股东滥用公司法人独立地位或股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。因该“空壳”公司股东虚假出资或抽逃出资给债权人债权的实现造成了损害,则该股东在抽逃出资或虚假出资的范围内承担连带责任。2、通过协商谈判解决。以该“空壳”公司虚假出资或抽逃出资构成刑事犯罪,同时还要承担行政罚款的责任相逼迫,迫使其偿还债务。根据《中华人民共和国刑法》第159条规定,虚假出资或抽逃出资数额巨大,后果严重或者有其他严重情节的处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额或抽逃出资金额2%以上10%以下的罚金;《中华人民共和国公司法》第200条、201条规定,公司发起人、股东虚假出资或者抽逃出资的由公司登记机关执令改正,处以所抽逃出资金额5%以上15%以下的罚款。“空壳”公司将受到工商部门的行政罚款,其股东还会承担刑事犯罪的责任。迫于这种情形“空壳”公司一般是会偿还债务以息事宁人的。3、如果通过协商的方式还不能实现债权的话,径可向工商部门、公安部门举报让其承担相应行政责任和刑事责任,迫使其偿还债务。一旦“空壳”公司股东构成刑事犯罪,为减轻罪责,争取从轻判决,我想其会主动还清债务,以争取在刑事上从轻处理的。


              吴恒勇律师
            二00九年八月三十日

结束语:本文仅是从实现债权所具有的可能性上进行的法律分析。当然这种可能性是相对的,并非绝对的。要想相对减少恶债的发生,唯有擅长该行的专业律师在交易前对交易对象进行资信调查,法律风险分析,最后作出决策。


吴恒勇律师执业于江苏南京衡鼎律师事务所
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小议司法腐败的内涵及特征
所谓司法腐败,是指司法机关及其工作人员在司法活动中,为了谋取或保持不正当的私人利益、地方利益、部门利益,利用司法职权从事非法行为。司法腐败是最严重的腐败,它切断了人民权利与自由受侵犯时的最终救济手段 ,消解了法律的权威,摧毁了人民对法律的信赖,败坏了社会风气,影响国家的安定团结。如果司法被腐败侵蚀,那么不只是失去司法的威严,还有公众对法律的失望,乃至对社会公理的绝望。司法腐败具有一般腐败的共性即严重的社会危害性,其自身亦有不同于其他权力腐败的特征。
(一)司法腐败发生在司法权力的运作过程、运作行为之中。诸如审判、执行等等,都属于司法权力的运行过程或运作行为,在这个过程中发生的腐败,即为本文所理解的司法腐败;如果不符合这个条件,则不属于司法腐败。比如,某法官为了职务上的晋升,向法院院长行贿,在这样的事例中,无论是法官的行贿还是院长的受贿,都不是司法腐败。虽然它发生在两个法官之间,但它属于其它类型的权力腐败,而不是我们这里讨论的司法腐败。理由很简单:这是上下级之间的贿赂行为,与“司法行为”、“司法过程”、“司法权力”都没有必然的联系。
(二)司法腐败的基本形式,是司法权力与金钱(或其他利益)之间的交易。比如,某刑事被告人依法应当判处5年有期徒刑,但是,由于司法人员接受了被告人的巨额贿赂,结果仅仅被判了1年有期徒刑,这就是司法腐败的典型方式。分而言之,司法腐败中的钱权交易主要有两种类型:一是司法人员凭借司法自由裁量权,与当事人进行钱权交易;二是司法人员在自由裁量权之外,以直接违法的方式与当事人进行钱权交易。实践中的司法腐败大多表现为第一种类型,因为它有司法自由裁量权作为掩护,比较隐蔽,腐败者需要承担的“风险”较小。当然,在钱权交易这种基本形式之外,司法腐败还存在着其他的方式,比如,为了迎合某种势力,或者是为了不触犯某种利益,应当受理的案件却不予受理 ,这样的“司法不作为”,其实也是一种间接的交易,可以视为钱权交易的一种延伸 。
(三)司法腐败的主体,既可能是法官,也可能是法庭或法院。在司法权力由法官个人直接行使的情况下,行使权力的法官(一个或数个)是司法腐败的主体。比如,法官在接受贿赂之后,作出了有利于行贿者的判决或裁定,就属于典型的“法官腐败”。但是,司法腐败也可以表现为“机构腐败”,如司法机构以司法权力作为交易的筹码,为整个司法机构谋取非法利益 。如果说前一种司法腐败追求的是个体利益,那么后一种情况追求的则是司法机构的团体利益。

作者:苏佰林