论法治的形式合理性
呼和浩特市委党校 郭文钦
摘要 依法治国作为当代中国的根本治国方略具有严格的形式性。研究法治的形式合理性实际上就是研究法治逐渐走向理性的过程。法治的形式合理性是一种客观合理性，具有事实的性质，它是关于不同事实之间因果关系的判断；符合形式合理性的法治被称作形式法治，它不涉及人的主观好恶以及主观上的评价，因此，形式法治可以反对专制特权；形式法治有利于维护实体权利；形式法治有利于确保司法公平；形式法治既是市场经济的要求，又反过来促进市场经济的发展。
关键词 法治 形式合理性
绪论
依法治国是我国的根本治国方略，彻底抛弃人治实现法治是现代国家治国的根本要求。按照一种较为科学和合理的分类方法，法治被分为形式法治和实质法治。形式法治是一种严格要求法律体系形式合理性的法治，而实质法治则更多的体现在法律保障社会和人民实质上的公平和正义。
目前国外对于形式法治和实质法治的争论和研究较多，一种普遍的要求是在形式法治的前提下更多的实现实质法治的要求。相比之下，国内对于这一课题的研究则显得不足，只有少数专著和论文论及该问题。
本篇论文试图通过对已有的材料进行系统的分析，总结原先较为分散的观点和论述，并努力提出一些新的观点。
论文分为四个部分：一、法律的形式合理性与实质合理性 二、形式合理性与西方法治的进化 三、法治的形式合理性要求 四、在我国强调法治形式合理性的意义
第一部分从专门论述法律的形式合理性与实质合理性入手，分析形式法治的一些基础性概念；第二部分则从历史的角度观察西方法治发展的进程，从而归纳和总结出法治发展的一般规律，即法治的发展是法律形式理性化的过程。第三部分论述法治的形式合理性要求。第四部分结合我国的国情阐明我国强调法治形式合理性的意义。
论法治的形式合理性
一、法律的形式合理性与实质合理性
在探讨法治的形式合理性之前，我们有必要对法律的形式合理性与实质合理性进行区分和理解。
（一）法律的形式合理性
什么是法律的形式合理性呢？理解这一问题必须先明确两个概念，即什么是“形式性”和“合理性”。韦伯主要在两种意义上使用“形式”这一概念:首先是指按照抽象的一般性法律规则处理具体问题,而不是具体情况具体处理;其次是指法律体系的独立性和自我完善性,即法律规则的适用不受道德、宗教、政治以及权力者个人意志等实体性要素的影响,强调法律的自治性。[1]因此，形式性是指法律强调其外部形式，如一般性、独立性等，而不涉及它的内在价值范畴。而合理性则主要是一个政治社会学的概念,哈贝马斯认为,“合理性意味着对一种政治制度的公认。”[2]而这种公认又是基于一定的社会公认价值。它们或者依靠法律规则,或者仰仗传统信仰,或者依赖统治者人格魅力而维持着对社会的统治。因此,合理性是与正当性相等同的概念,合理性的统治意味着这种统治被社会认为是正当的;同时这也表明合理性主要是一个价值的概念,具有合理性的事物意味着它得到人们价值上、情感上的认同。[3]因此，形式合理性是指法律具有普遍适用的规则，且用法律之内的标准来处理案件；同时法律一般、独立的性质被社会所承认，得到人们的普遍认同。
形式合理性的法律是以古罗马法为基础,经由欧洲学说汇纂派(即概念法学)的研究推动,伴随着资本主义的兴起而发展起来的法律类型,它也就是实行“法治”的现代资本主义社会的法律表现形式。按照韦伯的观点，法律的发展经历了不同的阶段,具有不同的表现形式,西方社会的法律从近代以来经历了一个理性化的过程，形式化、理性化是现代资本主义法律的根本特征,并且只有这种坚持形式理性的法律才能适应并促进市场经济的发展。这种法律的理性化过程也就是法律的形式理性化或形式主义的过程。［4］
这里还需要辨析两个概念，即“形式化”和“理性化”。韦伯是在相近的意义上理解理性化和形式化两个概念,若将法律的原则和规则进一步细则化、条件化了,这就意味着法律确定性和形式性的增加，可以说法律理性化是法律形式化运动的结果。但是，形式化与理性化也有不同。形式化的法律并不一定是理性化的法律。[5]总之，理性化代表了人对客观世界自觉的技术性控制,而形式化是理性化必然的外部表现形式,但是只有这种形式化被置于人类理智的自觉控制之下才能保持理性,否则它只能走向理性的反面。
（二）法律的实质合理性
实质合理性是与形式合理性相对的一个概念。所谓 “实质的”是指社会根据道德、政治、个人意志等情感性要素对纠纷具体情况具体处理，而不是根据精心设计的固定法律规则处理社会问题。[6]对于二者的关系，实质和形式作为相对的概念当然具有统一的一面,实质合理性的法律也要具有一定的法律形式,但是“实体理性的法律与形式理性的法律类型的区别并不能仅从法律有没有形式化去理解(它们可能都具有形式化的法典形式),而且还必须从它们处理实体与形式的关系中去理解。”[7]
实质合理性的法律类型在立法上往往对法律规范与道德、政治规范不加区分,在司法上法律的适用倾向于屈从于实体的道德、政治原则的评价,因此法律缺少独立性、确定性,这种法律总的来说是“实质性”的。而形式理性的法律则相反,“形式性”的法律坚持法律的相对独立性,在法律规范与实体性的道德、政治原则关系紧密的场合倾向于排除实体性要素的干扰。关于二者的关系，韦伯的分析是精辟的：“形式合理性具有事实的性质，它是关于不同事实之间因果关系的判断；实质合理性具有价值的性质它是关于不同价值之间逻辑关系的判断。形式合理性主要被归结为手段和秩序的可计算性，是一种客观合理性；实质合理性则基于目的和后果的价值，是一种主观合理性。”［8］
从韦伯关于形式合理性与实质合理性的论述中可以看出，形式合理性具有以下几个特点：首先是客观性，即法律的形式是客观的、固定的。法律形式的客观性从根本上保证了法律自身有标准可循，从而避免了国家家长式的专制对法律的任意专断和干预。其次是可计算性。法律形式具有客观标准，一定时期之内不会改变，因此人们可以按照以往经验对即将适用的法律有所预计。最后是普遍适用性。法律的形式合理性不掺杂个人的好恶感情，不偏不倚的适用于所有的团体和个人；而法律的实质合理性由于是基于目的和后果的价值，因此带有极强的主观色彩。一个利益团体不可能把自己的主观标准强加于所有不同利益集团身上，因此它与形式合理性相比较少具有普遍性。
二、形式合理性与西方法治的进化
（一）西方法治的发展历史
西方法治的进化是一个从形式法治向实质法治转变的过程，即从强调法律的形式合理性，逐步转变为重视法治所能达到的实质正义和公平的过程。但是这一趋势并不意味着西方法治已经是实质法治。事实上，形式法治仍然是西方法治的主流。
回顾历史，就可以清晰的看到法治发展的轨迹和一般规律。
19世纪后期，随着西方工业文明的进步和资本主义的发展，一些颇有思想的学者纷纷提出了各自对于法治的主张。英国的戴雪首先提出了著名的法治三原则，从而迈出了现代形式法治的第一步。这三项原则是：“除非明确违反国家一般法院以惯常合法方式确立的法律，任何人不受惩罚，其人身和财产不受侵害；任何人不得凌驾于法律之上，且所有的人，不论地位和条件如何，都要服从国家一般法律，服从一般法院的管辖权；个人的权利以一般法院中提起的特定案件决定之。”［9］
仔细分析戴雪三原则后，不难看出，他的第一项原则实际上强调了依法统治，即法律具有最高权威；第二项原则着重提出法律面前人人平等；第三项原则类似于现代法制中的司法独立原则。总的来说，这三项原则都符合法律的形式合理性，属于形式法治的范畴，而且从事实上他也没有提出实质公平、正义的概念。
此后，拉兹也提出了形式法治的观点并且提出了法治的八条原则:第一,法律必须是可预期的、公开的和明确的。这是一条最根本的原则。第二,法律必须是相对稳定的。第三,必须在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令。第四,必须保障司法独立。第五,必须遵守像公平审判、不偏不倚那样的自然正义原则。第六,法院应该有权审查政府其他部门的行为以判定其是否合乎法律。第七,到法院打官司应该是容易的。第八,不容许执法机构的自由裁量权歪曲法律。[10]在这里，虽然拉兹认识到一般法可能含有宗教或种族歧视方面的特别规定，从而在法治原则中包括特别法，但他同时强调特别法要受一般法原则的指导，最终维护一般法的权威。拉兹的形式法治观念与戴雪相比，更加明确和成熟，基本上涵盖了现代形式法治的要素，如法律应稳定、明确和独立。
法治发展到现代，其内容有了更进一步的发展。人们不仅要求以形式法治维护个人自由、反对专制特权，而且提出了进一步的要求，即要求以实质法治消除社会不公，实现实质上的正义。例如，富勒不仅提出法的外在道德性，即法的实体目的和理想，像抽象的正义、公平等，而且强调法的内在道德性，即有关法律制定、解释和适用等程序上的原则或称法制原则。［11］富勒在《法律之德》一书里把法律之德区分为内在之德和外在之德,认为法治是法律内在之德的一部分。[12]在他看来,具备法治品德的法律制度由八个要素构成:一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可遵循性、稳定性、同一性。[13]事实上，从富勒的论述中可以看出，所谓法的外在道德正是实质法治的要求，而法的内在道德指出了形式法治的特征。
此外，像罗尔斯的“社会正义论”和德沃金的“权利论”实际上是对形式法治的超越，是对人类更高的实质正义目标的追求［14］罗尔斯认为，首先,“法律制度是公共规则的一种强制秩序”；相同情况相同处理,限制司法自由裁量权；“法无规定不为罪”；法律必须以清楚的意思被告知并且被明确地规定；审判必须公平、公开。[15]这一条要求强调了法治的外在规则性。其次,为了调整行为并因此取得为正义所必须的社会合作,规则必须具有某些与法治相符合的特征:必须做的意味着可能做的。[16]这一点实际是要求法律要在实体价值上合理，相当于富勒所说的“法的外在道德”。
（二）当代西方对于形式法治与实质法治的争论
随着形式法治理论的发展，其局限性逐渐在西方资本主义国家显现出来。更多的学者对其提出了批评和质疑。[17]这些批评和怀疑主要集中于两点：一是对形式法治下法律的确定性问题的批评讨论，二是对形式法治能否达到实体正义的怀疑。
从西方法治理论的发展轨迹来看，关于法治形式合理性与实质合理性的论争，其实质是法律确定性问题的争论。
例如，概念法学的学者一般认为，法律的实体价值通过民主的立法程序和严格的司法监督完全可以实现，因此认为形式合理性的法律具有确定性。
而部分批判法学学者提出，形式化理性化的法律并不像概念法学所想象的那样天衣无缝,相反地它如此千疮百孔以至于法律的确定性都只能成为自欺欺人的幻想，[17] 因此作为形式法治核心的规则的合理性是可疑的。
现实主义法学则通过对法律规则适用过程的实际行为分析发现,纸面规则对适用者的约束非常有限,不要说纸面规则本身具有诸多局限,就是纸面规则能够做到像概念法学所宣称的那样尽善尽美,在法律适用过程中也仍然不能实现确定性,这是因为具有独特个性的法律适用者永远存在,法律解释永远必不可少,事实确定过程总是变化莫测……[18]
至于对形式法治能否达到实体正义的怀疑，则更多的集中于消除社会贫困和保护个人积极自由方面的讨论。
然而，实际上，这种论争的发生是由于资本主义形式法治已经发展到较为完善的程度，形式法治的好处遍及社会各个角落，人们的目光开始转向其不足之处，要求进一步完善法治，不仅要求法治形式上平等，公正，而且要求法治体现实体价值上的正义。
三、法治的形式合理性要求
汕头经济特区暂住人口管理暂行规定
广东省汕头市人民政府
汕头经济特区暂住人口管理暂行规定
汕头市人民政府
第一条 为加强汕头经济特区（以下简称特区）暂住人口的管理，维护良好的社会治安秩序，根据《中华人民共和国户口登记条例》和《广东省城乡暂住人口管理办法》，结合特区的实际情况，制定本暂行规定。
第二条 本暂行规定所称的暂住人口，是指在特区暂住十日以上而无特区常住户口的国内居民。其中包括：
（一）经市政府批准的外地驻特区单位（含中央、省属单位）和内联企业的工作人员；
（二）特区所属各单位经市劳动局批准雇请的工作人员和合同工、临时工等人员；
（三）经市建设委员会批准、市劳动局审核同意的从事基本建设的县以上成建制施工单位的人员；
（四）经市、区工商行政管理局批准，从事经商、修理和其他服务性行业的人员；
（五）在特区内为华侨、港澳台同胞代管房屋和购房、租房居住的人员；
（六）从事种养业或其它职业的人员；
（七）出差、旅游、探亲、就学、治病等人员。
第三条 对进入特区的暂住人口，必须按下列规定向公安机关申报办理暂住登记手续或申领《汕头经济特区暂住证》（以下简称《暂住证》），任何单位和居民住户不得留宿无合法有效身份证件（含暂住证）人员。
（一）从事经商、务工和其他经济活动的暂住人口，暂住十日以上一个月以内的，由雇用暂住人口的单位或暂住地户主或本人在七日内持居民身份证或其他有效证明文件到住地公安派出所申报办理暂住登记；暂住一个月以上的，须在七日内申领《暂住证》。其中，属单位雇请的暂住人
口，应由单位负责统一申报办理；不属单位雇请或单位雇请前已进入特区的暂住人口，应由本人或暂住地户主负责申报办理。
从事经商、修理和服务性行业的暂住人口，到工商行政管理部门申领营业执照时，必须出示《暂住证》，否则不能办理。
（二）代人管理房屋或购房、租房居住的暂住人口，应持房产证或合约或租赁合同到住地公安派出所申领《暂住证》。
（三）出差、旅游、探亲、就学、治病等暂住人口，住在宾馆、旅店、招待所的，按旅客住宿登记手续办理暂住登记；住在居民户的，应在到达暂住地七日内由暂住地户主或本人持有关证件、证明到住地公安派出所申报办理暂住登记。
第四条 正在劳动改造、劳动教养、少年管教的人员，因事因病请假回特区暂住的，须凭劳动改造、劳动教养、少年管教机关的证明，在到达暂住地当日到公安派出所办理暂住登记，离开时申报注销。
第五条 凡申领《暂住证》的，应按规定缴交暂住证工本费、管理费。该项管理费，作为户籍部门的业务经费，专款专用。
第六条 持《暂住证》或办理暂住登记的人员，在住址或工作单位变动时，应办理变更手续；暂住期满后确需延长期限的，应在暂住期满前十天内向原登记的公安派出所申请办理延期手续。其中属单位雇请的，由单位负责统一办理；不属单位雇请的，由其本人或户主负责办理。
第七条 暂住人口因暂住期满或业务结束离开特区的，或者被解雇、开除、劳教、判刑以及死亡的，属单位雇请的由所在单位，非单位雇请的由户主或本人到公安派出所办理注销暂住登记，缴回《暂住证》。
第八条 《暂住证》必须随身携带，以备查验。如有遗失、被窃，应立即向公安机关报告，重新申领《暂住证》
第九条 特区内的机关、团体、企事业单位、居民住户和暂住人口，均应严格遵守本暂行规定。各外驻单位和其他有雇请暂住人口的单位，应指定专人负责，协助公安机关做好暂住人口的管理工作，并教育暂住人口遵守国家法令和特区的户口管理规定。
第十条 对违反本暂行规定第三条第（一）项和第六、七、八条规定的单位，由公安机关视其情节轻重，分别给予处理：属初次违反、情节较轻的，除责令其改正外，可以并处每人三十元以上、五十元以下罚款；属重复违反或情节严重的，处每人一百元以上、二百元以下罚款。该项罚
款一律由单位承担，并按实际人数合并计罚。
对违反本暂行规定的单位和主要负责人和直接责任人员，公安机关应给予批评教育或警告，同时可以并处二百元以下罚款，情节恶劣的，可给予治安拘留。
第十一条 对违反暂行规定第三、四、六、七、八条规定的暂住人口，由公安机关视其情节轻重，除责令改正外，可以并处五十元以上、二百元以下罚款或警告；并可对户主处以五十元以上、二百元以下罚款或警告。
第十二条 对伪造、涂改、转借、倒卖《暂住证》或以冒名顶替等非法手段骗取《暂住证》者，除缴销《暂住证》外，并处二百元以上、三百元以下罚款，情节严重造成危害社会的，给予治安拘留，收容遣送，直至依法追究刑事责任。
第十三条 暂住人口不服从执勤民警的管理，拒绝查验证件，或以暴力、威胁等手段阻碍执勤民警或管理人员依法执行公务的，除缴销《暂住证》、注销暂住登记外，并处三百元以上五百元以下罚款，情节严重的，给予治安拘留，收容遣送，直到依法追究刑事责任。
第十四条 对处罚不服的当事人，可按《广东省城乡暂住人口管理办法》第十六条规定办理。
第十五条 各级公安机关要切实加强对暂住人口的管理，尽快建立健全内部工作规则和工作规程，并教育民警和户口管理人员依法履行职责，秉公办事，严格管理，热情服务，方便群众。对故意刁难暂住人口、滥用职权、索贿受贿或徇私舞弊的，由其上级主管部门或行政监察部门给予
行政处分，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第十六条 本暂行规定自公布之日起施行。特区过去有关规定，如与本暂行规定不一致的，以本暂行规定为准。
第十七条 本暂行规定由汕头市公安局负责解释。
1992年5月4日
